As fontes do direito. A lei. As formas de integração da norma jurídica e as ferramentas do sistema jurídico

As fontes do direito. A lei. As formas de integração da norma jurídica e as ferramentas do sistema jurídico



A expressão fontes do direito é utilizada de forma figurada para designar o ponto de partida para o surgimento do
direito e do seu estudo, a ciência jurídica. Serve também para demonstrar quais são as manifestações jurídicas, ou seja, as
formas de expressão do direito, como prefere Rubens Limongi França (Instituições…, 1996, p. 10). Assim, procurar as
fontes do direito significa buscar o ponto de onde elas surgiram, no aspecto social, para ganhar relevância jurídica. Não há
unanimidade na classificação das fontes do direito, sendo certo que, em uma visão civilista clássica, com base no que
consta da Lei de Introdução, pode ser adotada a classificação desenvolvida a seguir.

Fontes formais, diretas ou imediatas

São constituídas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito, conceitos que são retirados do art. 4.º da Lei de Introdução. São fontes independentes que derivam da própria lei, bastando por si para a existência ou
manifestação do direito. A lei constitui fonte formal, direta ou imediata primária, enquanto a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito constituem fontes formais, diretas ou imediatas secundárias.
Logicamente, a lei é a principal fonte (fonte formal primária) do direito brasileiro, porque o nosso sistema é baseado
no sistema romano-germânico da Civil Law, sendo as demais fontes diretas acessórias (fontes formais secundárias). Por
certo que, com a Emenda Constitucional 45/2004, que introduziu a súmula vinculante, surgem dúvidas se o nosso País
continua filiado ao sistema citado, ou se adotamos um sistema misto, próximo ao da Common Law, baseado nos costumes
e nas decisões do Poder Judiciário.
Em complemento, pontue-se que essa tendência de caminho para o sistema da Common Law foi incrementada pelo
Novo Código de Processo Civil, pela valorização dada, nessa lei instrumental emergente, aos precedentes judiciais. O art.
926 do CPC/2015 determina que os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e
coerente. Conforme o § 1.º do dispositivo, na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno,
os Tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. Ademais, está previsto que,
ao editar os enunciados das súmulas, os Tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram
sua criação (art. 926, § 2.º, do CPC/2015).
O Estatuto Processual emergente expressa, ainda, que as decisões judiciais precisam ser devidamente fundamentadas
(art. 11 do CPC/2015). Em complemento, prescreve-se que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que
se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (art. 489, § 1.º, inciso V, do CPC/2015).
Também merece ser citado o art. 332 do Novo Codex, pelo qual caberá o julgamento liminar do pedido nas causas que
dispensem a fase instrutória, quando o juiz, independentemente da citação do réu, perceber que o pleito contrarie: a)
enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; b) acórdão proferido pelo
Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento
firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; e d) enunciado de súmula de
tribunal de justiça sobre direito local.
Como se nota, as decisões superiores mencionadas nas duas últimas previsões passam a ter força vinculativa, para os
juízes de primeiro e de segundo grau; e também para os advogados. Apesar de todas as previsões, acreditamos que
somente o tempo e a prática poderão demonstrar se esse caminho para um sistema jurídico costumeiro será concretizado
ou não no futuro, quebrando-se com a nossa secular tradição fundada na lei. De toda sorte, acreditamos que isso não
ocorrerá.
A propósito, no que diz respeito aos primeiros impactos da súmula vinculante em nosso País, André Ramos Tavares
aponta uma radical oposição e aparente incompatibilidade entre o modelo brasileiro e o da Common Law, pois “enquanto
o modelo codificado (caso brasileiro) atende ao pensamento abstrato e dedutivo, que estabelece premissas (normativas) e
obtém conclusões por processos lógicos, tendendo a estabelecer normas gerais organizadoras, o modelo jurisprudencial
(caso norte-americano, em parte utilizado como fonte de inspiração para criação de institutos no Direito brasileiro desde a
I República) obedece, ao contrário, a um raciocínio mais concreto, preocupado apenas em resolver o caso particular
(pragmatismo exacerbado). Este modelo do common law está fortemente centrado na primazia da decisão judicial (judge
made law). É, pois, um sistema nitidamente judicialista. Já o direito codificado, como se sabe, está baseado,
essencialmente, na lei” (Nova lei…, 2007, p. 20).
Indagações pairam no ar quanto ao reconhecimento da súmula vinculante como fonte primária de nosso
ordenamento jurídico. A Emenda Constitucional 45 introduziu o art. 103-A ao Texto Maior, com a seguinte redação: “O
Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá
efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta ou indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”.
A inovação continua sendo debatida pela comunidade jurídica nacional e pela doutrina especializada. Destaque-se
que entrou em vigor a Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, regulamentando a aplicação da súmula vinculante, sendo
certo que o Supremo Tribunal Federal já aprovou algumas com conteúdo relevante. O que se percebe é que foi dada a
partida para a discussão do alcance prático do instituto em questão.
Há quem entenda que a súmula vinculante deve ser tida como fonte formal primária do Direito Brasileiro. Parece ser essa a conclusão a que chega José Marcelo Menezes Vigliar, ao afirmar que “a regra da vinculação é extremamente clara e
tem uma força que, convenhamos, supera em alguns aspectos a força da lei, pois a lei pode ser interpretada e levada aos
tribunais. A decisão, nos limites do previsto na Constituição Federal, não. Terá eficácia erga omnes e efeito vinculante aos
demais juízes e Administração” (A reforma…, Reforma do Judiciário…, 2005, p. 288). Todavia, pensando melhor sobre o
tema, concluímos que a súmula vinculante tem uma posição intermediária, entre as leis e as demais fontes do direito.
Nessa linha, destaca Walber Moura Agra que as súmulas vinculantes não são leis, não tendo a mesma força dessas (AGRA,
Walber de Moura. Curso…, 2008, p. 500).
Em complemento a essa interessante conclusão, comentando a nova lei que regulamenta a súmula vinculante, André
Ramos Tavares aponta a existência de críticas em relação ao instituto e indaga qual é a função do Poder Judiciário. Ensina
esse doutrinador que “A respeito da liberdade (de convicção) da magistratura em face da súmula vinculante, é necessário
ponderar que: (i) ao magistrado sempre restará avaliar se aplica ou não uma dada súmula a um determinado caso concreto
(operação de verificação), o que é amplamente reconhecido nos precedentes do Direito norte-americano; (ii) também a
própria súmula é passível de interpretação, porque vertida em linguagem escrita, tal como as leis em geral” (Nova lei…,
2007, p. 108). No segundo ponto reside uma das supostas fraquezas do instituto em comento.
Relativamente às fontes formais secundárias, como mencionado, essas também constam da lei, particularmente do art.
4.º da Lei de Introdução, a saber: analogia, costumes e princípios gerais do direito.
Na primeira edição desta obra foi defendido que a ordem constante do art. 4.º da Lei de Introdução é perfeitamente
lógica e deve ser seguida. Entretanto, a nossa opinião mudou na segunda edição do trabalho. Isso, diante da eficácia
imediata e horizontal dos direitos fundamentais, da aplicação direta das normas protetivas da pessoa humana e dos
princípios correlatos nas relações privadas, os quais estão de acordo com a tendência de constitucionalização do Direito
Civil. Ora, como é possível aplicar a analogia antes de um princípio constitucional que resguarda um direito fundamental?
Oportunamente serão demonstradas as razões dessa mudança de entendimento.

Fontes não formais, indiretas ou mediatas

Constituídas, basicamente, pela doutrina e jurisprudência, que não geram por si só regra jurídica,
mas acabam contribuindo para a sua elaboração e interpretação. Esses institutos não constam da Lei
de Introdução como fontes do direito de forma expressa. Alguns autores, entretanto, pretendem
colocar a doutrina e a jurisprudência dentro do conceito de costumes.
De acordo com a melhor construção de Maria Helena Diniz, o costume é constituído por dois elementos
básicos: o uso  e  a  convicção  jurídica  daqueles  que  o  praticam  (Lei  de  introdução…, 
2001,  p.  119).  Sendo  assim,  doutrina  e jurisprudência  podem ser consideradas  partes
integrantes  do elemento  costume,  constituindo  também  fontes formais, diretas ou imediatas
secundárias do direito, desde que reconhecida a sua utilização pela comunidade jurídica em geral.
Ensina Ricardo Luís Lorenzetti que o costume “tem um desempenho fundamental no Direito
Contemporâneo, como teve no Direito antigo. Seu papel amplia e integra-se ao Direito, não somente
como conflito, mas como atuação social, já que permite predizer o que os outros farão”
(Fundamentos…, 1998, p. 272). Havendo tal reconhecimento como parte do costume, como ocorre com as
súmulas dos Tribunais Superiores (STF, STJ e TST), devem tanto a doutrina quanto a jurisprudência
ser consideradas como fontes formais do direito. No caso dessas decisões judiciais, utiliza-se a
expressão costume judiciário.
Ademais, pela sistemática do Código Civil de 2002, deve-se considerar que a equidade, a justiça do
caso concreto, conforme Aristóteles, também é fonte não formal, indireta ou mediata do Direito
Privado, assim como o são, em regra, doutrina e jurisprudência. Isso porque adota o atual Código
Civil um sistema de cláusulas gerais, pelo qual por diversas vezes é o aplicador do Direito
convocado a preencher janelas abertas deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom
senso. Esse sistema de cláusulas gerais mantém relação com o princípio da operabilidade,  um dos
regramentos básicos da codificação em vigor.
Superada essa observação, passa-se ao estudo das tradicionais fontes do direito, de forma detalhada
e com maiores
aprofundamentos.

Trecho retirado do curso de direito civil de flavio tartuce.



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