A nova lei de recuperação de empresas nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, vem a regular
a recuperação extrajudicial, judicial e a falência nos trazendo algumas
mudanças importantes na atual legislação falimentar, conforme vemos de
forma geral:
1) Mudanças de termos
e suas implicações. A atual lei de falências e
concordatas é revogada pela Lei nº 11.101, "Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência de devedores
pessoas físicas e jurídicas que exerçam atividade econômica regida
pelas leis comerciais, e dá outras providências". Seria melhor que o
texto começasse falando da recuperação extrajudicial, da recuperação judicial e
da falência nessa ordem, pois o primeiro caminho para se tentar solucionar as
dificuldades econômicas e financeiras do devedor seria a recuperação
extrajudicial e não a recuperação judicial.
2)
A nova lei visa principalmente a recuperação da média e grande
empresa, sendo a recuperação das empresas de pequeno porte e
microempresas vista de forma secundária. A nova lei de recuperação deempresas e falência está mais preocupada com a recuperação das médias e grandes empresas, criando para essas um procedimento ordinário e submetendo as empresas de pequeno porte e microempresas a um procedimento especial, semelhante a atual concordata preventiva,
dilatando o máximo do prazo atual de pagamento dos credores quirografários de
24 para 36 meses, podendo ser prorrogado por mais um ano.
3) Desaparecem as
concordatas preventiva, suspensiva e a continuidade dos negócios do falido.As concordatas
preventiva e suspensiva e a continuidade dos negócios do falido após a
declaração da falência que eram mecanismos de recuperação judicial da empresa,
passam a dar lugar a um único processo, chamado de recuperação judicial que
ocorre sempre antes da falência.
4) Nasce a
recuperação extrajudicial. A recuperação extrajudicial é uma
tentativa do devedor resolver seus problemas com os credores sem que haja
grande necessidade da intervenção judicial.
Com a atual
legislação o empresário que propõe dilatar o prazo de pagamento de suas dívidas
e pede remissão de seu débito pode ter sua falência declarada e isso não
ocorrerá mais com a nova legislação
aonde os credores serão chamados extrajudicialmente para negociar seus créditos
com o devedor.
Na prática o processo de recuperação
extrajudicial representa a primeira tentativa de solução amigável das dívidas
do empresário e surgirão muitos escritórios se auto-intitulando especialistas
nesse tipo de negociação, devendo os devedores estarem atentos.
5)
Da recuperação judicial. Não sendo
possível a recuperação extrajudicial o próximo passo será a busca da
recuperação judicial. Neste caso ocorrerá uma maior intervenção judicial e o
devedor deverá apresentar um plano de recuperação judicial e irá negociá-lo com
os credores reunidos em assembléia. O devedor deverá ser um bom negociante. Os
credores poderão rejeitar o plano de recuperação, propondo ou não alterações.
No primeiro caso o devedor se submete a aceitá-las, pois, caso contrário poderá
ser declarada sua falência se as modificações não forem abusivas, como ocorre,
de forma geral, no segundo caso, ou seja, o destino da empresa passa para as
mãos dos credores e não fica unicamente nas mãos do devedor, como ocorre
atualmente com a concordata, onde o devedor seguindo o que está estabelecido na lei se
propõe a pagar seus credores à vista, em 6, 12,18 e 24 meses. Não existe mais
um prazo limitado para os pagamentos, assim pode ser apresentado um plano
propondo o pagamento da dívida em 10 anos.
O devedor que
não podia pedir concordata com a atual legislação poderá pedir a recuperação
judicial com anova.
Assim, por exemplo, o comerciante tendo título protestado por valor relevante,
não podia pedir concordata e com a nova legislação,
o empresário poderá.
6)
A falência. A falência
poderá ser pedida pelo próprio devedor, pelo credor ou ela decorrerá da decisão
que julgue improcedente o pedido de recuperação judicial; pela não aprovação do
plano de recuperação judicial e ainda da conversão de um processo de
recuperação judicial em falência quando uma obrigação essencial do empresário
for descumprida, como por exemplo, pela não apresentação do plano de
recuperação judicial. Para o pedido de falência será necessário, no mínimo,
crédito equivalente a 40 salários mínimos.
7)
A cessão da empresa. Nasce o
instituto da cessão da empresa após a falência. Desta forma, o legislador
procura preservar a empresa, ou seja, toda a atividade organizada do empresário
para que ela possa ter continuidade após a falência. Não é a pessoa jurídica
que é cedida e sim a empresa, por isso que a sucessão trabalhista e a sucessão
tributária irão desaparecer permitindo que uma pessoa possa comprar uma empresa,
sem comprar o passivo da pessoa jurídica. Desta forma, muitos negócios surgirão
para investidores que querem comprarempresas falidas
sem adquirir o passivo. É importante que a atividade seja mantida, caso
contrário, se a empresa for comprada somente para ser extinta, a lei não
estará sendo respeitada, tendo em vista que a finalidade na nova lei é
a de manter a atividade organizada em funcionamento.
8)
Pessoas submetidas a futura lei.- Estão
sujeitos a recuperação extrajudicial, judicial e a falência o empresário. Os
termos utilizados no projeto "empresário" e "sociedade
empresária" não parecem ser os mais corretos, pois o empresário pode
exercer a atividade individualmente ou sob a forma de sociedade, ou seja,
quando se fala em empresário se engloba a figura do empresário individual e da
sociedade empresária, tornando-se esse segundo termo " sociedade
empresária " repetitivo. A grande novidade é que a nova legislação
passa a ser aplicada as companhias aéreas.
9)
Pessoas não submetidas a nova lei de recuperação
de empresas e falências. Não
estão sujeitos anova lei de
recuperação de empresas e
falências a empresa pública e a sociedade de economia mista, instituição
pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência
complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade
seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente
equiparadas às anteriores e o profissional liberal e à sua sociedade de
trabalho.
10) Da suspensão das ações e execuções contra
o devedor. As ações e execuções
contra o devedor não são suspensas no caso de pedido de recuperação
extrajudicial, somente são suspensas, de forma geral, por ocasião do
deferimento do processamento da recuperação judicial e da decretação da
falência. As execuções de natureza fiscal e a cobrança dos adiantamentos de
contrato de câmbio não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial.
No procedimento especial, as ações e execuções por créditos não abrangidos pelo
plano não são suspensas.
O credor
titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de
arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de
venda com reserva de domínio, não terá seu crédito submetido aos efeitos da
recuperação judicial e prevalecerão os direitos
de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação
respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de 180 dias, a venda ou
retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua
atividade empresarial, ou seja, a suspensão para esses últimos credores somente
ocorre pelo prazo de 180 dias, chamado período de observação, nada impedindo
que o bem possa ser apreendido pelo credor fiduciário após essa fase.
Também não
estão suspensas as ações relativas a créditos decorrentes de financiamento de
valores a receber, garantidos por penhor sobre direitos
creditórios, por títulos de crédito, valores mobiliários e aplicações
financeiras.
11)
Obrigação de informação. As
ações de natureza trabalhista na falência terão prosseguimento com o
administrador judicial que deverá ser intimado para representar a massa falida, sob
pena de nulidade do processo. Atualmente a legislação falimentar não
estabelece que o devedor publique seu estado de dificuldade formalmente, isto
ocorrerá com a nova lei para que supostamente facilite seu crédito.
As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social ( INSS ) serão
intimados pessoalmente para que acompanhem o processamento do pedido de
recuperação judicial. Os sócios ilimitadamente responsáveis também
serão considerados falidos e por isso deverão ser citados para apresentar
contestação.
12) Direito de
prioridade de recebimento dos créditos no processo de recuperação
extrajudicial.No processo de recuperação
extrajudicial não existe nenhuma ordem legal para o recebimento dos créditos, o
pagamento deverá ser feito conforme ficar acordado entre o devedor e seu(s)
credor(es) sujeito ao processo.
13)
A exclusão de créditos do processo de recuperação extrajudicial. Não
estão obrigados a participar do processo de recuperação extrajudicial os
créditos derivados da legislação do trabalho, acidentes de trabalho e de
natureza tributária, o crédito decorrente de adiantamento de contrato de câmbio
destinado a exportação, o credor titular da posição de proprietário fiduciário
de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou
promitente vendedor de imóvel cujos contratos contenham cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias,
ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, não terá seu
crédito submetido aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos
de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação
respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão das ações
e execuções, a venda ou retirada do estabelecimento do devedor dos bens de
capital essenciais a sua atividade empresarial.
14) Direito de
prioridade de recebimento dos créditos no processo de recuperação judicial.Havendo
débitos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao
pedido de recuperação judicial esses devem ser pagos no prazo de 30 ( trinta )
dias até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. O saldo deverá ser
pago no prazo de 1 ( um ) ano juntamente como o crédito decorrente de acidentes
de trabalho. De forma geral os demais créditos serão pagos conforme estiver
previsto no plano de recuperação judicial. O crédito tributário está excluído
podendo ser cobrado fora do plano, sendo que legislação específica deverá
estabelecer o parcelamento.
15)
A exclusão de créditos do processo de recuperação judicial. Estão
excluídos do processo de recuperação judicial o crédito tributário, os
decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio destinado a exportação e o do
titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de
arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos
contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade,
inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de
venda com reserva de domínio, não terão seus créditos submetios aos efeitos da
recuperação judicial e prevalecerão os direitos
de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação
respectiva.
16)
O período de observação. O período de
observação constitui-se num lapso temporal de 180 dias concedido pelo
legislador para que seja analisada a viabilidade da continuidade dos negócios
do empresário e durante essa fase o credor não pode vender ou retirar do
estabelecimento do devedor bens de capital essenciais a sua atividade
empresarial porque poderia dificultar ainda mais suas dificuldades econômico e
financeira. Aqui também estão incluídos bens móveis e imóveis não precisando
estar necessariamente dentro do estabelecimento do devedor, como por exemplo,
um veículo utilizado para transporte de mercadorias.
17) Direito de
prioridade de recebimento de crédito diante de um processo de falência.
Os créditos extraconcursais não concorrem com os créditos concursais quando é
declarada a falência. Assim, do ponto de vista prático, num primeiro momento
são pagos os créditos extraconcursais e depois os créditos concursais. Logo,
temos a seguinte ordem de pagamento.
Créditos
extraconcursais: 1º.-
Terão prioridade de recebimento os créditos extraconcursais, por ex.
adiantamento de contrato de câmbio.
Créditos
concursais: 2º.-
Em segundo lugar ( ou primeiro sob o ponto de vista concursal e assim por
diante), vêm o crédito derivado da legislação do trabalho, limitado a 150
salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho. 3º.- Em
terceiro lugar o crédito com garantia real, limitado até o valor do bem
gravado. 4º.- Em quarto lugar o crédito tributário, independentemente de sua
natureza e tempo de constituição, exceto as multas tributárias. 5º.- Em quinto
lugar o crédito com privilégio especial. 6º.- Em sexto lugar o crédito com
privilégio geral. 7º.- Em sétimo lugar o crédito quirografário, incluídos como
novidades: o saldo dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens
vinculados ao seu pagamento, como ocorre com o crédito com garantia real; os
saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite
de 150 salários-mínimos; as multas contratuais e as penas pecuniárias por
infração das leis
penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias e os créditos
trabalhistas cedidos a terceiros. 8º.- Por último, o crédito subordinado.
18)
A exclusão de créditos na falência. Os
pedidos de restituição são feitos de forma paralela ao recebimento dos créditos
acima mencionados e não concorrem com esses, assim por exemplo, o adiantamento
de contrato de câmbio é devolvido ao credor sem que ele concorra com os
créditos concursais.
19) Mudança dos órgãos. Institui-se
a Assembléia Geral de Credores, responsável por decidir entre outros, sobre a
continuidade dos negócios do falido na recuperação judicial e na falência; pela
melhor forma de buscar a satisfação de seus créditos. Ela é formada por
credores titulares de créditos decorrentes da legislação do trabalho ou
decorrentes de acidente do trabalho, titulares de créditos com garantia real e
titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio
geral ou subordinados.
Desaparecem os termos utilizados no processo de
concordata "comissário" e no processo de falência
"síndico", substituídos pelo administrador judicial, nomeado com a
abertura do processo de recuperação judicial e falência e do gestor judicial,
quando o administrador for afastado dos negócios durante o processo de
recuperação judicial.
Cria-se o
Comitê de Credores, responsável, entre outras, pela fiscalização da gestão do
devedor. Ele é formado por um representante indicado pelos credores
trabalhistas; um representante indicado pela classe de credores com direitos
reais de garantia ou privilégios especiais e um representante da classe de
credores quirografários e com privilégios gerais. Cada classe conta com dois
suplentes.
20)
Finalidade da recuperação judicial. A
recuperação judicial do devedor visa a continuidade dos negócios das empresas viáveis,
a manutenção de empregos e o pagamento dos credores. Enquanto que a legislação
atual se preocupa somente com aspectos formais para declarar a falência da
empresa, a futura lei não
é tão formalista como a atual porque ela se preocupa com a função social da
empresa dentro do seu meio de atuação.
21)
Da abertura do processo de recuperação judicial. Atualmente
o devedor apresenta ao juízo uma proposta de pagamento que será feita a seus
credores seguindo as condições estabelecidas na lei para
realização de pagamentos. Uma vez preenchidos os requisitos estabelecidos na
legislação, o julgador, sem ouvir ninguém, determina a abertura do processo de
concordata.
22)
Da apresentação do plano de recuperação judicial. Com
a nova lei,
o devedor apresenta seu pedido e tem até 60 dias para apresentar um plano
detalhado de recuperação dizendo de que forma o empresário vai se recuperar e
pagar seus credores. O processo de recuperação judicial é aberto por uma fase
preparatória e conservatória que permite uma análise profunda da situação
econômico, financeira, patrimonial e social da empresa para ver se é possível
sua recuperação.
No plano, sendo necessário, o devedor mencionará
se haverá cisão, incorporação, fusão ou cessão de quotas ou ações da sociedade,
substituição total ou parcial dos administradores, aumento do capital
social..., ou seja, de que forma ele pretende se recuperar, devendo comprovar a
seus credores.
23)
Da possibilidade de ser requerida recuperação judicial com débito tributário. Após
a aprovação do plano de recuperação judicial aprovado pela assembléia-geral de
credores ou se não houve oposição dos credores ao plano apresentado pelo
devedor, esse apresentará certidões negativas de débito tributário. Essa
exigência dificultará muito a recuperação das empresas porque
uma empresa em dificuldades quase sempre possui passivo tributário.
24)
Do deferimento da recuperação judicial. Uma
vez processada a recuperação judicial com a aprovação do plano de recuperação,
o empresário permanecerá sob observação judicial, em princípio, somente por
dois anos. Após este período, o processo é retirado da justiça. O plano pode
ser revisto se houverem modificações substancias na situação
econômico-financeira do devedor.
25)
Do descumprimento das obrigações do devedor em recuperação judicial. Atualmente
o devedor que deixa de cumprir com suas obrigações pecuniárias no processo de
concordata tem, em situações normais, sua falência declarada. Com a nova lei não
somente pelo descumprimento de obrigações pecuniárias, mas também pelo
descumprimento de outras obrigações essenciais ele terá declarada sua falência,
como por exemplo, da não realização de uma fusão que era considerada essencial
para a recuperação da empresa pelos credores ao aprovarem o plano de recuperação
judicial.
26)
Da nulidade dos atos praticados pelo devedor que prejudicam os credores. A
futura lei aumenta
o prazo que era de 60 para 90 dias do período suspeito, tornando inoponível
perante a massa liquidanda certos atos praticados pelo devedor que venham a
prejudicar os credores, como a constituição de garantia real ou alienação de
bem do ativo imobilizado. Este é o efeito real do processo coletivo, fazendo
com que o patrimônio global do devedor sirva como garantia para pagamento dos
credores.
27)
Da responsabilidade penal. A nova lei é
mais rigorosa no aspecto penal tipificando novos crimes e aumentando as penas,
dando ensejo a prisão preventiva do devedor e ou de seus representantes.
28)
Da venda dos bens do devedor falido. Com
a futura lei,
os bens arrecadados do devedor serão vendidos de forma mais rápida para pagar
os credores porque não é necessário esperar a formação do quadro geral de
credores para ocorrer a venda.
29)
Da indisponibilidade de bens particulares dos réus. A
responsabilidade solidária e ilimitada dos controladores e administradores da
sociedade limitada, estabelecidas nas respectivas leis,
bem como a dos sócios comanditários e do sócio oculto, previstas em lei,
poderá ser engajada com a decretação da falência tornando seus bens indisponíveis.
30)
Do prazo para defesa. O prazo para
defesa no processo de falência aumentou de 24 horas para 10 dias. Essa
alteração não é muito significativa, pois no mínimo o prazo deveria ser de 15
dias devido a gravidade do processo falimentar.
Dentro desse período a novidade é que o devedor poderá apresentar o plano de
recuperação judicial para demonstrar que sua dificuldade é passageira e não é
irreversível.
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