Patrimônio de Afetação Resumo

Patrimônio de Afetação Resumo


Com a Lei 10.931, de 2 de agosto de 2004, surge, no Direito brasileiro, o denominado patrimônio de
afetação.
Nos termos dessa lei, que acrescentou dispositivos na Lei 4.591/1964, o patrimônio de afetação
consiste na separação do terreno e dos direitos da constituição a ele vinculados, do patrimônio do
incorporador, que, por opção deste, passa a ser destinado exclusivamente à consecução da própria
incorporação em proveito dos futuros adquirentes, garantindo, igualmente, as obrigações
exclusivamente ligadas à realização do empreendimento.31
Nesse sentido, o incorporador separa o terreno e os direitos de construção que a esse terreno se
vinculam do seu patrimônio e os destina exclusivamente aos objetivos do negócio específico,
garantindo, conseguintemente, os futuros adquirentes. Assim, o empreendimento atende, com
exclusividade, às obrigações dele decorrentes, como as fiscais, as relativas à aquisição de
materiais e mão de obra entre outras, sem que seja possível garantir qualquer outra obrigação do
incorporador, estranha àquela incorporação específica.
De acordo com Caio Mário da Silva Pereira:

Trata-se de engenhosa concepção pela qual os bens objeto de afetação passam a vincular-se a um fim
determinado, são gravados com um encargo ou são sujeitos a uma restrição, de modo que, separados do
patrimônio e afetados a um fim, são tratados como bens independentes do patrimônio geral do
indivíduo.32

Em suma, como bem explica a justificação do projeto inicial do Deputado Ayrton Xerez,

mediante afetação cada empreendimento imobiliário passaria a constituir um patrimônio autônomo e
passaria a ser tratado como que uma “empresa” autônoma. Por essa forma, os créditos trabalhistas,
previdenciários, fiscais, com garantia real etc., todos eles estarão vinculados ao patrimônio geral
do incorporador (...). A segregação se justifica porque, em regra, parte ponderável de uma
incorporação imobiliária se sustenta com os recursos financeiros entregues ao incorporador pelos
adquirentes ou por eventual financiador da obra. Por essa razão, é de todo recomendável a
delimitação dos riscos desse negócio, para que, na hipótese de falência do incorporador, os
adquirentes possam assumir a obra e, assim fazendo, estejam seguros de que credores estranhos
àquele empreendimento não poderão agredir aquele patrimônio.

Destarte, o empreendimento passa a ter contabilidade própria, segregada daquela do incorporador,
assegurando aos compradores relativa proteção contra os insucessos daquele.
Diz-se que a fonte do direito positivo é o fato socialmente relevante.
Nesse sentido, o patrimônio de afetação surge como reação social à quebra de uma das maiores
construtoras do país, deixando milhares de compradores à mercê de sua própria sorte.
É que, sem a existência do patrimônio de afetação, salvo precedentes judiciais baseados na
equidade, muitos adquirentes viram seus imóveis servir de meio de satisfação de crédito do fisco e
de arrecadação no âmbito da falência do incorporador, mormente ante a característica pessoal do seu
contrato de promessa de compra e venda sem registro.
Todavia, o instituto não é novo.
A ideia do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias já existia, há muito, no Direito
argentino. Com efeito, a Lei 19.724, de 6 de julho de 1972, lá denominada de lei da
prehozintalidad, dispõe no seu art. 4º:

Art. 4o La anotación inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma
distinta a la prevista en la presente ley, salvo los casos de retracción o desafectación a que se
refieren los arts. 6º y 7º.

Na exposição de motivos, o patrimônio de afetação encontra a seguinte fundamentação no Direito
argentino:
La afectación del inmueble y la registración de las operaciones tienden a impedir que el
propietario desbarate los derechos en expectativa enajenando o gravando el inmueble.
Sobre esse patrimônio de afetação no Direito argentino, a preleção de Rocca-Griffi, segundo a
qualse entende por afetar, aplicar uma coisa, de forma tal e
para uma finalidade determinada, que tornam resguardados os direitos de terceiros que guardam ou
guardaram relação direta com a referida coisa.
Definitivamente a afetação importa em uma reserva do imóvel a fim de que, impedindo ao proprietário
a livre disponibilidade, se garante, ao mesmo tempo, o direito daqueles que contratem a aquisição
do imóvel.
É preciso observar, contudo, que o problema da hipoteca do empreendimento, prévia à comercialização
das unidades aos adquirentes, normalmente por compromisso de compra e venda, não foi resolvido pela
nova lei que, em verdade, protege mais os credores do empreendimento que o próprio adquirente.
Portanto, mesmo com o patrimônio afetado, as obrigações assumidas pelo incorporador para a
consecução do empreendimento deverão ser suportadas.
Sendo assim, exceto obrigações estranhas ao empreendimento, os mesmos problemas de outrora serão
enfrentados pelos adquirentes se, por exemplo, o incorporador deixar de pagar pelo empréstimo junto
à instituição financeira destinado à construção do prédio.
Nesse caso, como esse financiador dispõe de garantia real, poderá exercer seu direito mesmo em face
dos adquirentes.
Nesse sentido, inclusive para verificação dos meios de defesa dos adquirentes, remetemos o leitor
para o capítulo referente aos embargos de terceiro.



A constituição do patrimônio de afetação se dá por simples averbação do termo firmado pelo
incorporador e por titulares de direitos reais de aquisição do terreno
(Lei 4.591/1964, art. 31-B) ou, até, pela sua constituição no próprio memorial de incorporação.
Como o patrimônio afetado visa garantir o empreendimento, a constituição não pode ser obstada pelos
titulares de direitos reais de garantia em razão da aquisição, pelo incorporador, do terreno
destinado à incorporação (Lei 4.591/1964, parágrafo único do art. 31-B).
Nesse sentido:

Art. 31-B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo,
no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos
titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.
Parágrafo único. A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido
constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua
aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.

O motivo é evidente, evidentíssimo, aliás. Com a constituição prévia de direito real, esses
titulares já estão garantidos, principalmente porque se tratam de créditos ligados à construção e,
conseguintemente, abarcados pelo patrimônio de afetação.
Questão mais complexa é aquela ligada a eventuais titulares de direitos reais, não ligados ao
patrimônio afetado, cuja constituição da garantia tenha sido levada a efeito antes da constituição
do patrimônio de afetação, seja este por ocasião da incorporação, com o seu memorial, ou em ato
posterior, como permite o art. 31-B, da Lei 4.591/1964.
Assim, por exemplo, se o incorporador concedeu o terreno em garantia hipotecária por crédito
concedido por instituição financeira para outra finalidade, que não a construção do imóvel que será
erguido no dito terreno, resta saber se é possível a constituição do patrimônio de afetação e se,
com a constituição do patrimônio de afetação, subsistirá a garantia.
Entendemos que é possível a constituição e que a garantia anterior subsiste, o que afirmamos na
medida em que a hipoteca é uma garantia real e, portanto, oponível
erga omnes, desde que previamente levada a registro junto à matrícula do terreno.
Sendo assim, a constituição do patrimônio de afetação não atingirá a garantia real antes
constituída, ainda que tal garantia não guarde qualquer relação com o empreendimento.



O patrimônio afetado, destinado à consecução do empreendimento, será objeto de fiscalização pela
denominada “Comissão de Representantes”. No nosso entendimento, essa Comissão de Representantes é
facilmente manipulada pelo incorporador.
Com efeito, determina a Lei 4.591/1964:

Art. 50. Será designada no contrato de construção ou eleita em assembleia-geral uma Comissão de
Representantes composta de três membros, pelo menos, escolhidos entre os adquirentes, para
representá-los perante o construtor ou, no caso do art. 43, ao incorporador, em tudo o que
interessar ao bom andamento da incorporação, e, em especial, perante terceiros, para praticar os
atos resultantes da aplicação dos arts. 31-A a 31-F.

Sendo assim, seja no contrato de construção, seja em assembleia, como não há um momento para tanto,
o incorporador poderá se valer do início das obras e eleger alguém de sua confiança, às vezes até
simulando compromisso de compra e venda.
Ainda que a simulação torne o ato nulo, o fato é de difícil prova e demonstra a ausência de
sensibilidade da lei com a parte mais fraca da relação jurídica de incorporação.
Nos termos do art. 50, § 2º, da Lei 4.591/1964, pelo voto da maioria absoluta dos adquirentes, a
assembleia poderá alterar decisões da Comissão de
Representantes ou sua composição, ressalvados direitos de terceiros.
Na ausência de dispositivo legal regulando a forma de convocação para essas alterações, por
analogia ao § 1º, do art. 31-F, da Lei 4.591/1964, que trata das incumbências dessa comissão em
razão da quebra do incorporador, entendemos que caberá a um sexto dos adquirentes convocar a
assembleia no caso de omissão da Comissão de Representantes.
De qualquer forma, caberá a essa comissão fiscalizar o recolhimento dos tributos, a qualidade da
obra e tudo o que interessar à consecução da construção, sem que assumam qualquer responsabilidade
pelas obrigações do incorporador.
Todavia, é evidente que respondem se houver omissão, ou seja, se não houver fiscalização e, em
razão dessa omissão, causarem danos aos demais adquirentes
(Código Civil, arts. 186 e 927).
Essa comissão, assim como a instituição financiadora, poderão delegar funções a uma pessoa física
ou jurídica que se encarregará dessa fiscalização. Todavia, a remuneração dessa pessoa deverá ser
suportada pela Comissão de Representantes e pela instituição financeira.
É evidente que aqueles que se encarregarem da fiscalização terão conhecimento de informações
sigilosas, comerciais e tributárias, entre outras, da incorporadora. Quanto a essas informações,
que não digam exclusivo respeito ao patrimônio de afetação, deverão guardar sigilo, sob pena de
responsabilidade civil e pessoal pela
divulgação ou utilização indevida dessas informações.
Nesse sentido:
Art. 31-C. A Comissão de Representantes e a instituição financiadora da construção poderão nomear,
às suas expensas, pessoa física ou jurídica para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação.
§ 1º A nomeação a que se refere o caput não transfere para o nomeante qualquer responsabilidade
pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação decorrente
da responsabilidade do incorporador ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de
alienação das unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente vinculados à
incorporação.
§ 2º A pessoa que, em decorrência do exercício da fiscalização de que trata o caput deste artigo,
obtiver acesso às informações comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao
patrimônio afetado responderá pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações.

A pessoa nomeada pela instituição financeira é obrigada a fornecer cópia de seu parecer ou
relatório à comissão de representantes e, nos termos do § 3º do art.
31-C, esse fato não constitui quebra de sigilo, mas, de outro lado, dever legal.


O art. 31-D, da Lei 4.591/1964, com a redação dada pela Lei 10.931/2004, impõe, no âmbito da
incorporação submetida ao patrimônio de afetação, uma série de obrigações que visam assegurar a
finalidade colimada com o empreendimento e facilitar a fiscalização pela comissão de
representantes.
Vamos a essas obrigações:

I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de
afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais;

Portanto, o incorporador fica obrigado a tomar todas as providências destinadas a garantir a boa
administração do empreendimento, inclusive custeando a defesa judicial do patrimônio afetado contra
seus credores particulares.
Entendemos, nesse caso, que o incorporador passará a ter legitimidade para propor embargos de
terceiro, ainda que seja o próprio executado, se o patrimônio afetado for ameaçado por eventuais
penhoras levadas a efeito por seus credores particulares, que não tenham relação com o
empreendimento.

II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação;
III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista
nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra;

O incorporador fica obrigado, assim, a captar os recursos necessários à conclusão do empreendimento
e não desviar esses recursos, que devem ser aplicados exclusivamente no patrimônio afetado.
Caso essa obrigação não seja respeitada pelo incorporador, caberá à Comissão de Representantes ou
aos adquirentes, individualmente, ingressar com ação ordinária, inclusive com antecipação de tutela
se for o caso, para bloquear os valores que devem ser, necessariamente, destinados ao
empreendimento.

IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da
obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o
patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas
eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes;

Cabe ao incorporador seguir o plano inicial da obra, respeitando os prazos contratuais e o memorial
de incorporação.
Para que a Comissão de representantes possa fiscalizar esses aspectos, é obrigação do incorporador
fornecer, no mínimo a cada três meses, relatório sobre o estado da obra e sua correspondência com o
prazo pactuado.
Interessante é que esse dispositivo confere poderes à comissão de representantes para aprovar
eventuais modificações do prazo.
Entendemos que essa aquiescência deverá ser justificada e, se possível, levada à assembleia
devidamente convocada para esse fim, sob pena de responsabilidade dos membros da comissão pela
modificação do prazo inicial determinado para a obra sem prejuízo da possível revogação da
deliberação, a qualquer tempo, nos termos do § 2º, do art. 50, da Lei 4.591/1964.

V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito
aberta especificamente para tal fim;

Com o patrimônio afetado, os recursos destinados ao empreendimento não podem se misturar aos
recursos do incorporador, de tal sorte que devem, igualmente, ser movimentados em conta bancária
separada.

VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos
a cada patrimônio de afetação;
VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos
livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e
quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e

A pessoa a quem a Comissão de Representantes delegar a função de fiscalização, terá livre acesso a
todos os documentos do patrimônio de afetação. O impedimento desse direito poderá ensejar ação de
obrigação de fazer, com cominação de multa diária pelo descumprimento, nos termos do art. 461, do
Código de Processo Civil.
Não se pode deslembrar que essa pessoa responde, nos termos do § 2º do art. 31-C da Lei 4.591/1964,
pela falta de zelo no trato dessas informações.
Por fim, incumbe ao incorporador, para permitir a fiscalização, independentemente do regime
contábil a que esteja submetido (lucro real ou lucro presumido):
VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação
tributária.




Trecho retirado do livro Direito Imobiliário de Scavone Jr
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