A garantia pode ser definida como a declaração convencional ou legal que se presta a proteção e
acautelamento de uma obrigação pré-constituída, de caráter
pessoal ou real, e que beneficia o credor no caso de inadimplemento do devedor. São exemplos: aval,
penhor, hipoteca, fiança, depósito, anticrese etc.
O artigo 37 da Lei 8.245/1991, de maneira cogente, estabelece quais são as garantias possíveis ao
contrato de locação de imóveis urbanos, a saber: I – caução, II
– fiança, III – seguro de fiança locatícia e IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de
investimento.
Portanto, não há falar-se em outras modalidades de garantia senão estas discriminadas numerus
clausus.
O parágrafo único do artigo 37 veda a utilização de mais de uma modalidade de garantia para o mesmo
contrato de locação.
Sendo norma de ordem pública, não pode ser derrogada pelas partes, de sorte que é nula a segunda
garantia prestada no mesmo contrato, podendo ser declarada
ex officio pelo Juiz (art. 168, parágrafo único, do Código Civil), sem prejuízo da sanção penal em
face da contravenção estipulada no inciso II do artigo 43, da Lei
8.245/1991. Com relação à contravenção e suas consequências, recomendamos a leitura do item 1.9
deste livro.
De qualquer forma, pergunta-se: observando-se duas ou mais garantias, todas serão nulas? Se não
forem, qual será considerada válida?
A resposta nos dá Francisco Carlos Rocha de Barros,1 ensinando que deve prevalecer a garantia dada
antes e, se fornecidas simultaneamente, a que primeiro foi mencionada no contrato e, ainda, se uma
foi dada no contrato de locação e outra em documento apartado, anula-se esta, reputando-se válida a
do contrato locatício.
Esclarece, todavia, que mesmo sobrevivendo uma das garantias, não há como excluir a contravenção
que estará tipificada no momento em que as duas garantias foram exigidas.
O mesmo autor admite a existência de dupla garantia de obrigações diversas, como, por exemplo,
fiador para os aluguéis e encargos e caução para ressarcimento de danos causados ao imóvel locado.
Respeitável e jurídica opinião, todavia, não nos parece prudente, ainda mais em face do risco de
contravenção penal do artigo 43, II, em caso de entendimento em contrário com supedâneo no texto
expresso do parágrafo único do artigo 37.2
Por fim, resta importante ressaltar que a garantia, seja ela qual for, é acessória da obrigação
principal (contrato de locação), sendo nula em caso de nulidade da locação (Código Civil, artigo
184). Entrementes, nula a garantia (acessória), válido será o contrato de locação que assim possa
ser considerado. Pontes de Miranda entende que os contratantes podem modificar essa regra,
estabelecendo, por exemplo, que nulo o contrato permanecerá a fiança.3
Exceção também está estipulada no artigo 824 do Código Civil, vez que, se a nulidade decorre de
incapacidade do contratante principal, permanecerá a fiança, que por interpretação extensiva, pode
ser aplicada às outras espécies de garantia.
Quanto à forma, qualquer das garantias estipuladas no artigo 37 devem ser fornecidas por escrito,
mesmo que o contrato seja verbal, o que não é vedado pela Lei
8.245/1991 (arts. 47 e 51, I).
As garantias da locação são válidas até a efetiva entrega das chaves, salvo disposição contratual
em contrário, de acordo com o artigo 39 da Lei 8.245/1991. Esta é a posição adotada por Maria
Helena Diniz,4 Sílvio de Salvo Venosa,5 Carlos Alberto Dabus Maluf,6 entre outros.
Há quem resista, fundamentando posição contrária no artigo 819 do Código Civil, que veda
interpretação extensiva da fiança no silêncio do contrato, e 114 do mesmo diploma legal, que
determina que os contratos benéficos devem ser interpretados restritivamente, o que se aplica a
qualquer das modalidades de garantia do artigo 37 da Lei 8.245/1991.
Isso porque, de acordo com o § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, o artigo 39 da Lei Inquilinária não logrou regular totalmente o contrato de fiança.
Portanto, como ensina Rocha de Barros, “para segurança do locador, convém expressar no contrato a
subsistência da garantia até a devolução do imóvel. Cautela e caldo de galinha não fazem mal a
ninguém, diz a voz do povo.”7
Em suma, o art. 39 estabelece que as garantias no contrato de locação se estendem até a efetiva
entrega das chaves, ainda que o contrato tenha sido prorrogado por prazo indeterminado por força de
lei, o que ocorre depois de trinta dias do final do contrato sem manifestação do locador ou
devolução do imóvel por parte do locatário.
É assim, portanto, na caução (em dinheiro, bens móveis ou imóveis), no seguro-fiança e na cessão
fiduciária de quotas de fundo de investimento (art. 37).
Todavia, modificando radicalmente a jurisprudência que se firmou no STJ a partir de 2007, o inciso
X e o seu parágrafo único, acrescidos ao art. 40 pela Lei
12.112/2009, estabelecem a possibilidade de o fiador se exonerar da fiança no termo final do
contrato, independentemente de sua prorrogação por prazo indeterminado, como veremos adiante.
Em outras palavras, a fiança só se estende até a efetiva entrega das chaves caso o fiador não tome
a providência de pedir exoneração, nos termos do inciso X, do art. 40, da Lei 8.245/1991.
Paulo: Saraiva, 1992.
A caução, sinônimo de garantia, é a cautela, precaução e, juridicamente, submissão de um bem ou uma
pessoa a uma obrigação ou dívida pré-constituída. Portanto
a caução ou garantia é gênero, do qual são espécies a hipoteca, o penhor, a anticrese, o aval, a
fiança etc.
Aliás, o artigo 827 do Código de Processo Civil determina:
Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante
depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras
e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.
Inicialmente, há que se considerar que os direitos reais e obrigacionais possuem gênese
diferenciada.
Os direitos obrigacionais têm como fonte mediata a vontade das partes, o elemento volitivo com
liberdade criadora, desde que, por óbvio, disponha dos requisitos do art. 104 do Código Civil
(agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa
em lei). Bem por isso não se limitam aos contratos nominados ou de expressa definição legal.
Quanto aos direitos reais, é importante mencionar que somente um elemento é capaz de dar-lhes vida
jurídica: a lei, que reconhece com exclusividade a existência de direitos reais, pouco importando a
vontade das partes.
O surgimento do direito real depende, portanto, do reconhecimento da lei e não das partes. O artigo
1.225 do Código Civil enumera os direitos reais, muito embora qualquer diploma legal possa lhes dar
gênese, como ocorre com a alienação fiduciária de bem imóvel, em razão da Lei 9.514/1997.
Neste ponto surge o problema, vez que ao citar atecnicamente a caução de bens imóveis como espécie
de garantia, não a tendo estabelecido, outrossim, como direito real, parte da doutrina entende
tratar-se de espécie sem qualidade de direito real, não possuindo, assim, as características desse
mesmo direito, a saber: a) oponibilidade erga omnes que nada mais é que a possibilidade de oposição
a todos do direito do qual sou titular, que recai sobre toda a coletividade em geral; b) sequela –
prerrogativa concedida ao titular de direito real de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a
detenha, de apreendê-la para sobre a mesma exercer o seu direito real; c) direito de preferência.
Só os direitos reais de garantia são sujeitos à preferência.
Mister se faz, então, a análise intrínseca da caução de bens imóveis.
Segundo Francisco Carlos Rocha de Barros, a caução é espécie autônoma de garantia, até em face de
atecnia da própria Lei de Registros Públicos (Le
6.015/1973) que admite a averbação de caução de bens imóveis (art. 167, II, nº 8).
Todavia, a própria Lei de Registros Públicos, no artigo 172, atribui a essa averbação o efeito de
se tornar eficaz em relação a terceiros.
Nessa linha, comenta o citado autor: Assim, ainda que não se reconheça direito real de garantia, da
averbação da caução de imóvel deverá resultar alguma segurança para o locador. Eventual alienação
do bem não significará que terá desaparecido a garantia. O adquirente, que não poderá alegar
ignorância da caução, deverá responder – até o limite do valor do imóvel caucionado – pelas
obrigações do locatário garantidas pela caução.
A perplexidade continua: Alguma realidade há de decorrer da averbação (Walter Ceneviva, Lei dos
Registros Públicos Comentada, Saraiva, 1979, art. 167),
ainda que o locador, no caso, não possa excutir o imóvel dado em caução.10
Nesse sentido, inclusive, para quem assim entende, argumenta-se que, ao estabelecer a possibilidade
da caução em bens imóveis, admitido o ingresso no fólio real
por meio de averbação (Lei 6.015/1973, art. 167, II, nº 8), criou-se garantia real anômala, mais
simples e menos formal que as outras espécies conhecidas de garantia,
notadamente a hipoteca que se circunscreve, nada obstante as relações locatícias e, nesse sentido,
o vetusto entendimento do Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho
(Parecer nº 696/97, proferido no proc. CG nº 1.578/97):Resta, simplesmente, questionamento com
respeito à natureza da caução sobre imóveis, mas, não havendo dúvida de que ela não se confunde com
a hipoteca ou a anticrese, a única solução plausível se resume em admitir o surgimento de uma
garantia
real anômala, restrita ao âmbito locatício.
Outrossim, no julgado abaixo, embora admitida a averbação, não foi reconhecida a vinculação sobre o
imóvel, o que torna, de qualquer maneira, ante a insegurança jurídica, garantia de eficácia
questionável:
Tribunal de Justiça de são Paulo. Registro de Imóveis. Garantia contratual. Caução em bem imóvel.
Averbação. Possibilidade exclusivamente na hipótese de locação. Previsão excepcional em lei
especial (Lei nº 8.245/91, art. 38, § 1º). Nos demais casos, deve ser formalizada como hipoteca,
passível de registro. Inteligência do art. 167, inciso II, item 8, da Lei nº 6.015/73. Averbação
viável apenas quando a caução incide sobre direitos relativos a imóvel, pois, se incidente sobre o
bem em si mesmo, será imperativa, em regra, a feição hipotecária. Qualificação de acordo com a
situação tabular existente ao tempo da apresentação do título. Recurso provido. Acesso negado
(Processo CG nº 110/2005, Data:
08.03.2005, São Paulo, Dr. José Antônio de Paula Santos Neto).
Com todo respeito, pensamos que, ou se trata de direito real e a averbação atribuirá direito de
sequela e oponibilidade erga omnes, ou de nada adiantará a caução do imóvel que, afinal, não será
garantia alguma ou, na melhor das hipóteses, garantia pessoal limitada a um único bem.
Portanto, a melhor interpretação leva a crer que a caução (garantia) de bens imóveis a que se
refere o artigo 38 da Lei 8.245/1991, nada mais é que uma hipoteca, com todas as suas
características.
A hipoteca consiste na garantia real pela qual se satisfaz uma obrigação pela excussão de um imóvel
previamente determinado na constituição da obrigação.
Ensina com muita propriedade, o preclaro Elvino Silva Filho: E se se tratar de imóvel – existirá
caução de imóvel?Não há dúvida que sim. Entretanto, sendo a caução, de acordo com o conceito que
inicialmente fixamos, garantia para o cumprimento de uma obrigação, o oferecimento de imóvel para
efetivar essa garantia somente poderá se realizar através do direito real de hipoteca. Atente-se
aqui que a caução não tem por objeto os direitos reais sobre coisa alheia (“jura in re aliena”),
mas o próprio imóvel, em sua totalidade, e, em sua plenitude de direitos. O direito a ser dado em
garantia é o próprio “jus in re”, o direito de propriedade. A caução nada mais sendo que direito
real de garantia, o imóvel dado em caução fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da
obrigação (art. 755 do Código Civil de 1916 – Art. 1.419 do Código Civil de 2002). Assim, oferecido
pelo devedor um imóvel para ser dado em caução, para garantir o cumprimento de uma obrigação, essa
garantia somente poderá se constituir através da constituição de um direito real de garantia e que
no caso específico é a hipoteca.11
Não assiste razão, outrossim, conforme ainda ensina Elvino Silva Filho, aos que insistem em
proceder exclusivamente a averbação da caução de imóveis, vez que o ato pode ser de registro.
É que, segundo preleciona, a caução (garantia) é genérica, abrangendo os direitos reais de
garantia, desde a fiança, até o depósito para garantia de execuções, o que se dá em virtude da
divisão da caução em legal, convencional e judicial como já vimos.
Em consonância com o acatado, a caução de bens imóveis, do próprio domínio, só se constitui pela
hipoteca.
Ora, a hipoteca, por sua vez, só se constitui através de registro, pelo qual se torna um direito
real de garantia, de tal sorte que não se concebe averbação de hipoteca, figura teratológica apenas
concebida por atecnia legal.
O artigo 1.227 do Código Civil é claro:
Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts.
1.245 a 1.247) (...)
Comentando o correspondente art. 676, do Código Civil de 1916, ensina João Luiz Alves:Salvo
tratando-se de servidões legais e de impostos, não conhecemos outros casos em que direitos reais se
possam adquirir independentemente de registro, quando constituídos ou adquiridos por atos entre
vivos.12
A averbação é ato apenas que visa ao complemento do registro, não podendo, jamais, constituir um
direito por simples averbação.
Conclui Elvino Silva Filho:A caução de imóvel é direito de garantia conferido pelo devedor ao
credor para o cumprimento de uma obrigação. Em nossa legislação, o direito de garantia que recai
sobre um imóvel para tal fim é o direito real de hipoteca. E a hipoteca somente tem eficácia
constitutiva através da inscrição (registro) no Registro de Imóveis, jamais por averbação.13
Em se tratando, portanto, de caução de imóveis nos contratos de locação, mister se faz uma
escritura pública, que não é necessária na hipoteca judicial (caução de imóveis), como aquela do
artigo 804 do CPC, substituída por termos nos autos do processo líquido em razão dos bens do
caucionário, bem como com os requisitos que se exigem para esse direito real de garantia.
Não se deve confundir a caução do domínio do imóvel com a caução de imóvel objeto de promessa de
compra e venda, vez que, em verdade, esta se trata da garantia através de um crédito de natureza
pessoal do promissário comprador. Não se cauciona a propriedade e sim o direito de recebê-la que,
portanto, é objeto de averbação e não registro, exatamente por se tratar de caução representada por
penhor de crédito stricto sensu, que será abaixo analisado.
Na prática pode haver alguma dificuldade na exata medida em que a hipoteca, direito real, é direito
de garantia; de modo que há crédito que ela garante. 14
Na locação não há crédito a ser garantido na constituição da caução. O artigo 176, § 1º, III, nº 5,
da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), exige a
especificação do valor do crédito, exigência que é repetida pelo artigo 1.424 do Código Civil.
Não se resolve esse obstáculo com a argumentação de tratar-se de condição suspensiva, vez que esse
fato não traz à colação o valor do débito.
Todavia, consideramos que o inciso I do artigo 1.424 do Código Civil admite a indeterminação desde
que, no futuro, a dívida seja passível de determinação, sendo estimada no ato da constituição
através do critério que nos fornece o artigo 58, III, da Lei 8.245/1991, ou seja, doze meses de
aluguel.
De fato, no momento da execução, haverá uma dívida certa e determinada que, portanto, respeitará o
requisito do aludido artigo, podendo, no ato da escritura de hipoteca, ser estimada, como
expressamente requerido pelo inciso I do artigo 1.424: “o valor total do crédito, sua estimação ou
valor máximo.”
Tampouco o requisito do prazo fixado para pagamento será óbice, vez que o prazo é aquele estipulado
no contrato, pouco importando que haja renovação legal, até porque o artigo 39 da Lei 8.245/1991
expressamente estipula que “salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da
locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.”
Certo é que pode haver alguma resistência para lavratura da escritura de hipoteca e, ultrapassada
essa barreira, também para o registro dessa mesma escritura. Segundo prevê Rocha de Barros, tais
embaraços deverão ser solucionados pela doutrina e pela jurisprudência.15
Registre-se, ainda, que a caução de bens imóveis tal qual se concebe (tecnicamente como hipoteca),
pode ser prestada pelo próprio locatário ou por terceiros,
exceto, por se tratar de dupla garantia, pelo fiador, como temos insistido.
Fiança
Trata-se da espécie de garantia mais utilizada nos contratos de locação, até por razões práticas.
É muito mais simples exigir que o próprio locatário se incumba de fornecer a fiança, que não exige
as formalidades de registro, como aquela da caução de bens móveis ou imóveis e, tampouco, os custos
do seguro-fiança.
A fiança, do latim fidere, significa fiar, confiar. É o contrato acessório mediante o qual o fiador
garante o cumprimento da obrigação principal pelo afiançado, no caso o locatário, se este não vier
a cumpri-la (Código Civil, artigo 818).
Posta assim a questão, surge a questão de o locatário ser fiador de si mesmo. A resposta – negativa
– é dada pela seguinte ementa:
Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível. Bem de família. Locação. Embargos à Execução.
Penhora incidente sobre bem pertencente à locatária. Contrato de locação com cláusula de
responsabilização desta como inquilina e fiadora. Sentença de improcedência dos embargos admitindo
a possibilidade do locatário assumir também a condição de fiador. Inadmissibilidade. Exegese do
inc. VII do art. 3º da Lei 8.009/90. Recurso provido para desconstituir a penhora. “Ninguém pode
ser – a um só tempo – inquilino e fiador de si mesmo. O conceito jurídico de fiança é de garantia,
ou seja, o fiador abona obrigação alheia. A cláusula contratual que institui o próprio locatário
como fiador é nula, não produzindo qualquer efeito jurídico (9085391-67.2000.8.26.0000, Apelação
com Revisão, Locação de Imóvel, Rel. Rui Stoco, 12ª Câmara do Sexto Grupo, Extinto 2º TAC, Data do
julgamento:
29.04.2004, Data de registro: 06.05.2004 – Outros números: 668421/9-00, 992.00.012000-5).
Nessa medida ensina Alessandro Schirrmeister Segalla na sua dissertação de mestrado que tive a
honra de participar na qualidade de examinador e ora transformada em excelente obra:19 Em um dos
poucos precedentes sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do recurso especial
62198-SP (leading case), julgado em 16/05/1997, tendo sido relator o Ministro Adhemar Maciel, da 2ª
Turma, decidiu que nula seria a fiança em que a mesma pessoa figurasse no contrato na condição de
fiador e fiadora: “Cível e Processual Civil. Execução fiscal. Fiança bancária. Mesma pessoa
figurando como devedor- afiançado e fiador: impossibilidade. Recurso não conhecido. I – A fiança
bancária, como toda fiança, pressupõe três pessoas distintas: o credor, o devedor- afiançado e o
banco-fiador. Não é juridicamente possível que uma pessoa (in casu, a Caixa Econômica Federal) seja
simultaneamente devedora-afiançada e fiadora. II – Inteligência do art. 1.481 do CC e do art. 9º,
II, da Lei nº 6.830/1980. III – Recurso especial não conhecido” (REsp nº 62198/SP, rel. Mi Adhemar
Maciel, 2ª Turma, j. em 16.05.1997, DJ 09.06.1997, p. 25.497). Neste caso, julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça, o voto-condutor do relator considerou que a estrutura do contrato de fiança
exigiria, pelo menos, a presença de três pessoas distintas: (a) a do credor, (b) a do
devedor-afiançado e a (c) do terceiro-fiador.
Seja como for, a fiança pode ser judicial, quando determinada pelo juiz; legal, imposta pela lei, e
convencional, como aquela tratada pelo art. 37 da Lei
8.245/1991, e que interessa ao presente tema.
A fiança é contrato acessório, não subsiste sem o principal, com as ressalvas feitas no introito.
É também solene, vez que o artigo 819 do Código Civil exige forma escrita, não se admitindo
interpretação extensiva, ou seja, o fiador não responderá, senão pelo que expressamente tenha se
obrigado no contrato de fiança, preceito ao qual se soma o do artigo 114.
Exige-se para a fiança, outorga uxória ou marital (Código Civil, artigo 1.647, III), que nada mais
é que a autorização do cônjuge para que o outro, fiador, preste a garantia, sem tornar aquele que
simplesmente autorizou e não se declarou garante também fiador.
Em outras palavras, o cônjuge pode praticar o ato na qualidade de fiador ou simplesmente conceder o
seu assentimento. Neste último caso, não garantirá as obrigações com a sua meação, e eventual morte
do fiador extingue a garantia.
Resta saber se a falta da outorga implica ato nulo ou anulável.
A par de opiniões em contrário,20 sob a égide do Código Civil de 1916 sustentava-se a nulidade
absoluta e não a anulabilidade da fiança prestada sem a autorização conjugal.21
Com o Código Civil atual é aplicável a anulabilidade e não a nulidade absoluta da fiança, como se
depreende do teor do seu art. 1.649:
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará
anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.
Portanto, em razão da solar clareza do art. 1.649, do Código Civil, é possível afirmar, com
segurança jurídica, que o ato é anulável, aplicando-se, além do mencionado dispositivo legal, o
art. 1.650, segundo o qual a ação para pleitear a anulação só poderá ser demandada pelo cônjuge a
quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.
Neste sentido:
Tribunal de Justiça de São Paulo. Civil – Locação – Fiança – Ausência de outorga uxória – validade
em relação ao cônjuge signatário do instrumento de locação – Recurso
Improvido. “A fiança prestada pelo cônjuge sem outorga uxória ou marital não é nula, mas anulável
por provocação do cônjuge que não assentiu, ou por seus herdeiros” (0001699-
56.2009.8.26.0472, Apelação, Locação de Imóvel, Rel. Artur Marques, Porto Ferreira, 35ª Câmara de
Direito Privado, Data do julgamento: 22.02.2010, Data de registro: 05.03.2010 – Outros números:
990.09.369763-7).
Tribunal de Justiça de São Paulo. Despejo por falta de pagamento c.c. cobrança de aluguéis e
encargos – fiança – ausência de outorga uxória – anulabilidade – alegação tecida pelo cônjuge
garantidor – ilegitimidade – tolerância do locador em receber locativos em atraso ou de forma
parcelada – ausência de “animus novandi” – exoneração da garantia – descabimento – cumulação da
multa compensatória com a multa moratória inadmissibilidade – A fiança prestada sem outorga uxória
é anulável, e não nula, cabendo somente ao cônjuge que não consentiu, ou a seus herdeiros, buscar a
eventual declaração nesse sentido. Contudo, prevalece a decisão que limitou a garantia à meação do
cônjuge varão, haja vista a ausência de recurso pelo demandante nesse ponto e a impossibilidade de
“reformatio in pejus” (...) (9210535-41.2006.8.26.0000, Apelação, Locação de Imóvel, Rel. José
Malerbi, São João da Boa Vista, 35ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 23.11.2009, Data
de registro: 07.12.2009 – Outros números: 1075197/4-00, 992.06.048049-0).
Como ato anulável que é, aplicam-se os arts. 171 e 182 do Código Civil, de tal sorte que:
a) O interesse é individual e, nesta medida, depende dos legitimados nos termos do art. 1.650 do
Código Civil, ou seja, o cônjuge ou, se vier a falecer antes do final do prazo decadencial, os seus
herdeiros;22
b) Os efeitos de eventual sentença desconstitutiva operam-se ex nunc, ou seja, somente após a
propositura da ação23 (arts. 219 e 263 do Código de Processo
Civil);
c) Admite-se ratificação do ato de forma expressa ou tácita, v.g.: pagamento parcial pelo cônjuge
que não anuiu (Código Civil, arts. 172, 176 e 1.649);
d) O direito de requerer a anulação decai em dois anos contados da data do término da sociedade
conjugal (Código Civil, art. 1.649).
Seja como for, em se tratando de fiador que posteriormente à concessão da fiança se casa, a
garantia subsiste, seja lá qual for o regime de casamento, isso em respeito ao ato jurídico
perfeito e ao direito adquirido.
Interessante ressaltar que já se decidiu pela outorga tácita em caso de fiadores profissionais,
mesmo que um dos cônjuges não tivesse assinado o contrato, vez que se presumiu concordar em face da
prova existente quanto à atividade de ambos (fiança profissional).
Outrossim, só o cônjuge prejudicado24 possui legitimidade para arguir a nulidade da fiança
prestada sem o seu assentimento que, se em fase de execução, deverá ser por intermédio de embargos
de terceiro e, nos demais casos, por ação declaratória.
Cumpre assinalar que o assunto foi sumulado no Superior Tribunal de Justiça antes da vigência do
Código Civil atual e indica, no caso de ação anulatória, a ineficácia total da garantia e não
apenas da meação do cônjuge que não anuiu.
Com efeito, o verbete 332, da Súmula STJ, tem a seguinte redação: A anulação de fiança prestada sem
outorga uxória implica a ineficácia total da garantia. Entendemos que a Súmula pode prevalecer. Se
a anulação for demandada pelo cônjuge que não assentiu, anular-se-á toda a fiança e não apenas a
metade.
Por outro lado, enquanto não pleiteada a anulação, válida – embora anulável – a fiança, de tal
sorte que a meação do cônjuge fiador subsiste garantindo o débito até a sentença que a anular.
Quando anular, nos termos da Súmula 332 do STJ, toda garantia será considerada ineficaz. Contudo,
pela característica determinada por lei, de ato anulável, os seus efeitos foram produzidos até este
momento, posto que a sentença será desconstitutiva.
Em outras palavras, entendemos que a meação do cônjuge que concedeu a fiança responde pelas
obrigações não cumpridas até a sentença anulatória, quando toda a fiança restará anulada.25
Essa responsabilidade gera, portanto, o dever de pagar aluguéis e encargos vencidos até a data da
desconstituição da fiança por sentença anulatória. A esse respeito, com solar clareza, esclarecem
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery::Não importa a natureza do vício do ato ou negócio
jurídico, se vício da vontade (dolo, erro, coação) ou social (fraude contra credores, lesão, estado
de perigo), o sistema lhe dá o regime da anulabilidade. (...) Enquanto não anulado por sentença
judicial transitada em julgado (CC 177), o ato ou negócio anulável produz efeitos desde que é
perpetrado. Seu exame depende de alegação do interessado e não pode ser proclamada de ofício. Como
só produz efeito depois de declarada por sentença (CC 177), não pode ser alegada como exceção
substancial (defesa), pois tem de ser objeto de ação (pedido principal). Proclamada a anulabilidade
por sentença transitada em julgado, essa anulação produz efeitos a partir do trânsito em julgado
(ex nunc), conservando-se válidos e eficazes os atos praticados anteriormente à anulação. Anulado o
ato por sentença, as partes voltam ao seu estado anterior, mas os atos praticados desde o ato
anulável até sua proclamação judicial permanecem válidos e eficazes, resguardando-se direitos de
terceiros (...) A pretensão anulatória é de natureza constitutiva negativa (desconstitutiva) (...).
O prazo para o exercício da pretensão anulatória é de decadência (...).26
Por fim, é preciso observar que o art. 1.647 dispensa a anuência no caso de fiança outorgada por
pessoa casada pelo regime da separação absoluta de bens, isto desde que o casamento tenha sido
celebrado após o dia 12 de janeiro de 2003, início de vigência do atual Código Civil.
Isto porque, sob a égide do Código Civil de 1916, a anuência era necessária, ainda que o regime
fosse o da separação, e os casamentos celebrados anteriormente à vigência do atual Código Civil
continuam regidos pelo Diploma de 1916 (Código Civil atual, art. 2.035).
Os efeitos da fiança são benefício de ordem e solidariedade entre os cofiadores (Código Civil, art.
829).
O benefício de ordem (Código Civil, artigo 827) nada mais é que o direito do fiador exigir que os
bens do afiançado sejam excutidos antes dos seus, desde que apresente bens livres e desembaraçados,
de propriedade do devedor, no município.
Entretanto, a maioria dos contratos contém cláusula de renúncia, permitida pelo artigo 828, do
Código Civil, que também estabelece outros casos, como o do fiador que se obrigou solidariamente
com o locatário, ou, ainda, a inaplicabilidade do benefício de ordem se o afiançado for insolvente
ou falido.27
Sempre que houver mais de um fiador, todos serão solidários em face de expresso mandamento
insculpido no artigo 829 do Código Civil, vez que a solidariedade não se presume, decorre da lei,
como é o caso, ou da vontade das partes.
O mesmo artigo permite, desde que expressamente estipulado no contrato, que se reserve o benefício
da divisão, ou seja, cada fiador responde por uma parte proporcional do débito. Se nada estiver
estipulado, os fiadores respondem solidariamente.
Nessa medida, o locador poderá escolher qualquer fiador que, cobrado pela totalidade, se sub-rogará
no direito de cobrar a quota parte dos outros fiadores, ou seja, não se permite que cobre a
totalidade de outro fiador, descontando a sua quota, permite-se, em verdade, que cobre apenas a
quota parte de cada um dos outros fiadores, solidários nesse caso para o credor apenas (Código
Civil, artigos 283 e 831).
A princípio, o ato praticado à revelia do ato constitutivo da pessoa jurídica não é válido nos
termos do art. 1.015, parágrafo único, I, do Código Civil.
Todavia, em prestígio à boa-fé que deve emanar de qualquer contrato já se decidiu que incabível
pretensão da empresa fiadora de exonerar-se do pagamento dos aluguéis com base em cláusula
contratual que a proíbe de prestar fiança, se quando assinou o contrato de locação na qualidade de
fiadora nenhuma ressalva fez nesse sentido. Aplica-se, no caso, o princípio geral de que a ninguém
é lícito beneficiar-se da própria torpeza (AP. c/ Rev. 623.040-00/1 – 5a Câm. – 2o TAC, Rel. Luis
de Carvalho, j. 20.03.2002).
Por outro lado, com origem anglo-saxônica, sustenta-se a aplicação da teoria ultra vires
societatis, ou seja, além do objeto da sociedade, segundo a qual a violação do objeto social
constante do ato constitutivo pelo administrador não pode ser carreado à sociedade, exceto naquilo
que a beneficiar, cabendo esta prova ao destinatário do ato jurídico.28
Com a resistência da aplicação da referida teoria, a par da previsão legal, costuma-se aplicar a
teoria da aparência, ou seja, a teoria que determina a validade dos atos praticados na gestão dos
negócios sob a aparência de regularidade.29
A fiança se extingue com a morte do fiador, vez que sem a sua figura não há fiança, cabendo,
entretanto, aos herdeiros, responder até essa data – da morte do fiador – e até os limites da
herança (Código Civil, artigos 836, 1.792, 1.821 e 1.997).
No caso de fiança prestada com outorga uxória ou marital, também se extingue pela morte do que
prestou a fiança, não daquele que a autorizou.
Entretanto, se o outro cônjuge participou do contrato prestando também a fiança e não simplesmente
autorizando-a, permanecerá garante da obrigação principal,
vez que também é fiador e não simples anuente.
Assim, a morte de cônjuge não exonera aquele que também se obrigou, como é comum nos contratos de
locação. Para tanto, ressalte-se, há necessidade de o cônjuge sobrevivente ser garantidor e não
apenas anuente.
Nesse sentido:
Superior Tribunal de Justiça. Locação. Fiança. Ilegitimidade passiva. prorrogação. Inexistência de
prequestionamento. Garantia prestada pelo casal. Exoneração da esposa por morte do marido.
Inadmissibilidade. 1. No exame de recurso especial, não se conhece de matéria que não foi objeto de
apreciação pelo Tribunal de origem, ausente assim o necessário prequestionamento. 2. Tendo a
recorrente se obrigado de forma solidária, como garante dos valores relativos à avença então
firmada, não há que se falar em mera outorga uxória, devendo responder pelos aluguéis e demais
obrigações contratuais não honrados pelo locatário. 3. Recurso especial a que se nega provimento
(REsp. nº
690.401/MS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 03.05.2007, DJ de 21.05.2007, p.
623).
O locador poderá exigir novo fiador se, em função da morte do cônjuge, sobrevier redução na
garantia da locação, sendo esta a motivação e não a morte do cofiador.
Em caso de morte, falência ou insolvência do fiador, o locador deverá notificar o locatário para
que forneça novo fiador, não lhe sendo lícito, injustificadamente recusar. Deverá, portanto,
justificar a eventual recusa de novo garante ou garantia.
Caberá, nesse caso, ao locatário, desde que notificado, fornecer novo fiador idôneo ou nova
garantia, sob pena de infração contratual e despejo (art. 9º, II c/c art.
40, I, da Lei 8.245/1991).
Mesmo que o contrato já disponha a respeito, torna-se necessária a notificação, devendo o locatário
obedecer ao que pactuou, fornecendo novo fiador ou nova garantia no tempo e modo estipulados, sem o
que o locador poderá alegar infração contratual e propor, por conta disto, a ação de despejo.30
Tendo em vista que há solidariedade entre os fiadores, vejamos, a título exemplificativo, uma
contestação baseada na ação de exoneração fundamentada na morte do marido da fiadora:
Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da (...)
Processo nº (...)
(...), por seu procurador (documento 01), com escritório na Rua (...), São Paulo – SP, onde recebe
intimações, nos autos da ação de exoneração de fiança que lhe move (...), vem, respeitosamente,
perante Vossa Excelência, apresentar sua:
Contestação
o que faz tempestivamente, com supedâneo nos argumentos de fato e de direito que, a seguir, passa a
aduzir:
Preliminarmente
(inexistência do processo)
Quanto à legitimidade passiva para a propositura da ação de exoneração de fiança, resta
importante ressaltar que o locatário é parte legítima, devendo integrar o polo passivo
juntamente com o locador em virtude dos mandamentos insculpidos nos artigos 47 do Código de
Processo Civil, e 40, IV, da Lei 8.245/1991.
Nem poderia ser diferente, vez que eventual – embora improvável – exoneração atingirá também o
locatário, que deve inexoravelmente integrar o polo passivo da ação.
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Ação declaratória – legitimidade passiva. Locador e
locatário. Fiança. Reconhecimento. O artigo 47 do Código de Processo Civil contempla a existência
de litisconsórcio necessário entre o locador e o afiançado, tendo em vista, ainda, o disposto no
artigo 40, inciso IV, da Lei 8.245/1991 (Apel. s/ rev. nº 541.984, 11ª Câm., rel. Juiz Melo Bueno,
j. em 15.03.99 (quanto à exoneração de fiança). Referências: Arnaldo Marmitt, Fiança Civil e
Comercial, Ed. Aide, p.
227. Artigo 47 do Código de Processo Civil. Artigo 40 da Lei 8.245/1991. No mesmo sentido: – quanto
à nulidade da fiança: AI nº 505.647, 5ª Câm., rel. Juiz Francisco
Thomaz, j. em 17.09.97).
Não foi isso que ocorreu no caso vertente, sendo mister observar que a ação foi proposta somente em
face da locadora, não da locatária, não sendo suficiente sua simples ciência, como requerido.
Mas qual o efeito de a fiadora, autora da ação, não incluir, na ação de exoneração, o locador e o
locatário, propondo a ação, como no caso, somente em face da locadora? A resposta nos dá Luiz
Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. Segundo eles, a sentença
que exonerar o fiador será inexistente, vez que
proferida em processo que igualmente inexistiu, na medida em que faltou pressuposto processual de
existência (a citação de todos que deveriam ter sido citados).
Conseguintemente, sequer haverá necessidade de ação rescisória, vez que não se rescinde o que não
existe, sendo de rigor a extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267,
IV, do Código de Processo Civil.
Mérito
a) Falecimento de um dos fiadores – solidariedade que resulta na responsabilidade do remanescente
Convém verificar que o contrato (documento 02) estabeleceu a solidariedade passiva entre a
locatária e a autora e seu marido, estes dois últimos fiadores do contrato de locação,
inferência que se extrai da cláusula 12.
Portanto, Nobre julgador, na cláusula 12 do contrato entre as partes, a fiadora, ora
autora, obrigou-se, juntamente com seu marido, solidariamente, pelas obrigações contratuais da
afiançada.
Mesmo que o contrato não fosse expresso nesse sentido, a conclusão seria extraída do art. 829, do
Código Civil, segundo o qual:
A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de
solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.
Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência:
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Fiança – responsabilidade – cônjuges fiadores –
morte de um deles – subsistência do outro que a prestou conjuntamente. Não se extinguiu a garantia
da locação que subsiste na pessoa da esposa do fiador falecido e também executada, que assinou o
contrato sendo, consequentemente, devedora solidária (Apel. c/ rev. nº 533.009, 7ª Câm., rel. Juiz
Américo Angélico, j. em 10.11.98).3 1
b) Exoneração da faculdade de pedir renúncia
(cláusula 12 do contrato)
Alega a autora que “constituiu a requerida em mora” (sic). Na verdade, a notificação levada a
efeitonão teve qualquer consequência jurídica e, demais disso, a locadora, ora requerida,
logrou contranotificar a requerente (documento 03).
De qualquer forma, ao revés do que menciona a petição inicial, o contrato expressamente estabeleceu
renúncia à faculdade de a fiadora pedir exoneração da fiança, na exata medida em que previu a
fiança até a efetiva entrega das chaves:
Cláusula 12. Assina também este contrato solidariamente com o locatário por todas as obrigações
aqui exaradas, (...), brasileiro, casado, portador do RG (...), e sua esposa, (...), portadora do
RG. (...), ambos inscritos no CPF (...), residentes à (...), cuja responsabilidade subsistirá até a
entrega, real e efetiva das chaves do imóvel locado.
A disposição contratual, livremente celebrada pelas partes (cláusula 12 do contrato),
responsabiliza o fiador até a efetiva entrega das chaves. Conseguintemente, implica em renúncia ao
direito de pedir a vertente exoneração da fiança. Por essa simples razão, o presente pedido deve
ser repelido por Vossa Excelência.
A fiadora solidária, ora requerente, não pode descumprir o que avençou, ou seja, se
responsabilizar até a efetiva entrega das chaves (pacta sunt servanda). Essa é a inferência que
se extrai dos julgados abaixo colacionados, entre centenas de outros do Egrégio Segundo Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo:
A fiadora solidária, ora requerente, não pode descumprir o que avençou, ou seja, se
responsabilizar até a efetiva entrega das chaves (
inferência que se extrai dos julgados abaixo colacionados, entre centenas de outros do Egrégio
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Fiança. Exoneração – (Artigo 1.500 do Código Civil).
Renúncia. Validade. Responsabilidade até a entrega das chaves. A improcedência decorre do fato de
que o contido no artigo 1.500 do Código Civil não é norma cogente, podendo as partes livremente
contratar acerca da sua renúncia expressa, segundo se lê da cláusula da avença locatícia, onde
restou ressaltada a responsabilidade dos fiadores até a efetiva entrega das chaves (Apel. c/ rev.
nº 546.499,
2ª Câm., rel. Juiz Vianna Cotrim, j. em 03.05.99. Referências: RT 675/144 e 703/122).3 2
acautelamento de uma obrigação pré-constituída, de caráter
pessoal ou real, e que beneficia o credor no caso de inadimplemento do devedor. São exemplos: aval,
penhor, hipoteca, fiança, depósito, anticrese etc.
O artigo 37 da Lei 8.245/1991, de maneira cogente, estabelece quais são as garantias possíveis ao
contrato de locação de imóveis urbanos, a saber: I – caução, II
– fiança, III – seguro de fiança locatícia e IV – cessão fiduciária de quotas de fundo de
investimento.
Portanto, não há falar-se em outras modalidades de garantia senão estas discriminadas numerus
clausus.
O parágrafo único do artigo 37 veda a utilização de mais de uma modalidade de garantia para o mesmo
contrato de locação.
Sendo norma de ordem pública, não pode ser derrogada pelas partes, de sorte que é nula a segunda
garantia prestada no mesmo contrato, podendo ser declarada
ex officio pelo Juiz (art. 168, parágrafo único, do Código Civil), sem prejuízo da sanção penal em
face da contravenção estipulada no inciso II do artigo 43, da Lei
8.245/1991. Com relação à contravenção e suas consequências, recomendamos a leitura do item 1.9
deste livro.
De qualquer forma, pergunta-se: observando-se duas ou mais garantias, todas serão nulas? Se não
forem, qual será considerada válida?
A resposta nos dá Francisco Carlos Rocha de Barros,1 ensinando que deve prevalecer a garantia dada
antes e, se fornecidas simultaneamente, a que primeiro foi mencionada no contrato e, ainda, se uma
foi dada no contrato de locação e outra em documento apartado, anula-se esta, reputando-se válida a
do contrato locatício.
Esclarece, todavia, que mesmo sobrevivendo uma das garantias, não há como excluir a contravenção
que estará tipificada no momento em que as duas garantias foram exigidas.
O mesmo autor admite a existência de dupla garantia de obrigações diversas, como, por exemplo,
fiador para os aluguéis e encargos e caução para ressarcimento de danos causados ao imóvel locado.
Respeitável e jurídica opinião, todavia, não nos parece prudente, ainda mais em face do risco de
contravenção penal do artigo 43, II, em caso de entendimento em contrário com supedâneo no texto
expresso do parágrafo único do artigo 37.2
Por fim, resta importante ressaltar que a garantia, seja ela qual for, é acessória da obrigação
principal (contrato de locação), sendo nula em caso de nulidade da locação (Código Civil, artigo
184). Entrementes, nula a garantia (acessória), válido será o contrato de locação que assim possa
ser considerado. Pontes de Miranda entende que os contratantes podem modificar essa regra,
estabelecendo, por exemplo, que nulo o contrato permanecerá a fiança.3
Exceção também está estipulada no artigo 824 do Código Civil, vez que, se a nulidade decorre de
incapacidade do contratante principal, permanecerá a fiança, que por interpretação extensiva, pode
ser aplicada às outras espécies de garantia.
Quanto à forma, qualquer das garantias estipuladas no artigo 37 devem ser fornecidas por escrito,
mesmo que o contrato seja verbal, o que não é vedado pela Lei
8.245/1991 (arts. 47 e 51, I).
As garantias da locação são válidas até a efetiva entrega das chaves, salvo disposição contratual
em contrário, de acordo com o artigo 39 da Lei 8.245/1991. Esta é a posição adotada por Maria
Helena Diniz,4 Sílvio de Salvo Venosa,5 Carlos Alberto Dabus Maluf,6 entre outros.
Há quem resista, fundamentando posição contrária no artigo 819 do Código Civil, que veda
interpretação extensiva da fiança no silêncio do contrato, e 114 do mesmo diploma legal, que
determina que os contratos benéficos devem ser interpretados restritivamente, o que se aplica a
qualquer das modalidades de garantia do artigo 37 da Lei 8.245/1991.
Isso porque, de acordo com o § 1º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, o artigo 39 da Lei Inquilinária não logrou regular totalmente o contrato de fiança.
Portanto, como ensina Rocha de Barros, “para segurança do locador, convém expressar no contrato a
subsistência da garantia até a devolução do imóvel. Cautela e caldo de galinha não fazem mal a
ninguém, diz a voz do povo.”7
Em suma, o art. 39 estabelece que as garantias no contrato de locação se estendem até a efetiva
entrega das chaves, ainda que o contrato tenha sido prorrogado por prazo indeterminado por força de
lei, o que ocorre depois de trinta dias do final do contrato sem manifestação do locador ou
devolução do imóvel por parte do locatário.
É assim, portanto, na caução (em dinheiro, bens móveis ou imóveis), no seguro-fiança e na cessão
fiduciária de quotas de fundo de investimento (art. 37).
Todavia, modificando radicalmente a jurisprudência que se firmou no STJ a partir de 2007, o inciso
X e o seu parágrafo único, acrescidos ao art. 40 pela Lei
12.112/2009, estabelecem a possibilidade de o fiador se exonerar da fiança no termo final do
contrato, independentemente de sua prorrogação por prazo indeterminado, como veremos adiante.
Em outras palavras, a fiança só se estende até a efetiva entrega das chaves caso o fiador não tome
a providência de pedir exoneração, nos termos do inciso X, do art. 40, da Lei 8.245/1991.
Paulo: Saraiva, 1992.
A caução, sinônimo de garantia, é a cautela, precaução e, juridicamente, submissão de um bem ou uma
pessoa a uma obrigação ou dívida pré-constituída. Portanto
a caução ou garantia é gênero, do qual são espécies a hipoteca, o penhor, a anticrese, o aval, a
fiança etc.
Aliás, o artigo 827 do Código de Processo Civil determina:
Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada mediante
depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados, pedras
e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.
Inicialmente, há que se considerar que os direitos reais e obrigacionais possuem gênese
diferenciada.
Os direitos obrigacionais têm como fonte mediata a vontade das partes, o elemento volitivo com
liberdade criadora, desde que, por óbvio, disponha dos requisitos do art. 104 do Código Civil
(agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa
em lei). Bem por isso não se limitam aos contratos nominados ou de expressa definição legal.
Quanto aos direitos reais, é importante mencionar que somente um elemento é capaz de dar-lhes vida
jurídica: a lei, que reconhece com exclusividade a existência de direitos reais, pouco importando a
vontade das partes.
O surgimento do direito real depende, portanto, do reconhecimento da lei e não das partes. O artigo
1.225 do Código Civil enumera os direitos reais, muito embora qualquer diploma legal possa lhes dar
gênese, como ocorre com a alienação fiduciária de bem imóvel, em razão da Lei 9.514/1997.
Neste ponto surge o problema, vez que ao citar atecnicamente a caução de bens imóveis como espécie
de garantia, não a tendo estabelecido, outrossim, como direito real, parte da doutrina entende
tratar-se de espécie sem qualidade de direito real, não possuindo, assim, as características desse
mesmo direito, a saber: a) oponibilidade erga omnes que nada mais é que a possibilidade de oposição
a todos do direito do qual sou titular, que recai sobre toda a coletividade em geral; b) sequela –
prerrogativa concedida ao titular de direito real de seguir a coisa nas mãos de quem quer que a
detenha, de apreendê-la para sobre a mesma exercer o seu direito real; c) direito de preferência.
Só os direitos reais de garantia são sujeitos à preferência.
Mister se faz, então, a análise intrínseca da caução de bens imóveis.
Segundo Francisco Carlos Rocha de Barros, a caução é espécie autônoma de garantia, até em face de
atecnia da própria Lei de Registros Públicos (Le
6.015/1973) que admite a averbação de caução de bens imóveis (art. 167, II, nº 8).
Todavia, a própria Lei de Registros Públicos, no artigo 172, atribui a essa averbação o efeito de
se tornar eficaz em relação a terceiros.
Nessa linha, comenta o citado autor: Assim, ainda que não se reconheça direito real de garantia, da
averbação da caução de imóvel deverá resultar alguma segurança para o locador. Eventual alienação
do bem não significará que terá desaparecido a garantia. O adquirente, que não poderá alegar
ignorância da caução, deverá responder – até o limite do valor do imóvel caucionado – pelas
obrigações do locatário garantidas pela caução.
A perplexidade continua: Alguma realidade há de decorrer da averbação (Walter Ceneviva, Lei dos
Registros Públicos Comentada, Saraiva, 1979, art. 167),
ainda que o locador, no caso, não possa excutir o imóvel dado em caução.10
Nesse sentido, inclusive, para quem assim entende, argumenta-se que, ao estabelecer a possibilidade
da caução em bens imóveis, admitido o ingresso no fólio real
por meio de averbação (Lei 6.015/1973, art. 167, II, nº 8), criou-se garantia real anômala, mais
simples e menos formal que as outras espécies conhecidas de garantia,
notadamente a hipoteca que se circunscreve, nada obstante as relações locatícias e, nesse sentido,
o vetusto entendimento do Dr. Marcelo Fortes Barbosa Filho
(Parecer nº 696/97, proferido no proc. CG nº 1.578/97):Resta, simplesmente, questionamento com
respeito à natureza da caução sobre imóveis, mas, não havendo dúvida de que ela não se confunde com
a hipoteca ou a anticrese, a única solução plausível se resume em admitir o surgimento de uma
garantia
real anômala, restrita ao âmbito locatício.
Outrossim, no julgado abaixo, embora admitida a averbação, não foi reconhecida a vinculação sobre o
imóvel, o que torna, de qualquer maneira, ante a insegurança jurídica, garantia de eficácia
questionável:
Tribunal de Justiça de são Paulo. Registro de Imóveis. Garantia contratual. Caução em bem imóvel.
Averbação. Possibilidade exclusivamente na hipótese de locação. Previsão excepcional em lei
especial (Lei nº 8.245/91, art. 38, § 1º). Nos demais casos, deve ser formalizada como hipoteca,
passível de registro. Inteligência do art. 167, inciso II, item 8, da Lei nº 6.015/73. Averbação
viável apenas quando a caução incide sobre direitos relativos a imóvel, pois, se incidente sobre o
bem em si mesmo, será imperativa, em regra, a feição hipotecária. Qualificação de acordo com a
situação tabular existente ao tempo da apresentação do título. Recurso provido. Acesso negado
(Processo CG nº 110/2005, Data:
08.03.2005, São Paulo, Dr. José Antônio de Paula Santos Neto).
Com todo respeito, pensamos que, ou se trata de direito real e a averbação atribuirá direito de
sequela e oponibilidade erga omnes, ou de nada adiantará a caução do imóvel que, afinal, não será
garantia alguma ou, na melhor das hipóteses, garantia pessoal limitada a um único bem.
Portanto, a melhor interpretação leva a crer que a caução (garantia) de bens imóveis a que se
refere o artigo 38 da Lei 8.245/1991, nada mais é que uma hipoteca, com todas as suas
características.
A hipoteca consiste na garantia real pela qual se satisfaz uma obrigação pela excussão de um imóvel
previamente determinado na constituição da obrigação.
Ensina com muita propriedade, o preclaro Elvino Silva Filho: E se se tratar de imóvel – existirá
caução de imóvel?Não há dúvida que sim. Entretanto, sendo a caução, de acordo com o conceito que
inicialmente fixamos, garantia para o cumprimento de uma obrigação, o oferecimento de imóvel para
efetivar essa garantia somente poderá se realizar através do direito real de hipoteca. Atente-se
aqui que a caução não tem por objeto os direitos reais sobre coisa alheia (“jura in re aliena”),
mas o próprio imóvel, em sua totalidade, e, em sua plenitude de direitos. O direito a ser dado em
garantia é o próprio “jus in re”, o direito de propriedade. A caução nada mais sendo que direito
real de garantia, o imóvel dado em caução fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da
obrigação (art. 755 do Código Civil de 1916 – Art. 1.419 do Código Civil de 2002). Assim, oferecido
pelo devedor um imóvel para ser dado em caução, para garantir o cumprimento de uma obrigação, essa
garantia somente poderá se constituir através da constituição de um direito real de garantia e que
no caso específico é a hipoteca.11
Não assiste razão, outrossim, conforme ainda ensina Elvino Silva Filho, aos que insistem em
proceder exclusivamente a averbação da caução de imóveis, vez que o ato pode ser de registro.
É que, segundo preleciona, a caução (garantia) é genérica, abrangendo os direitos reais de
garantia, desde a fiança, até o depósito para garantia de execuções, o que se dá em virtude da
divisão da caução em legal, convencional e judicial como já vimos.
Em consonância com o acatado, a caução de bens imóveis, do próprio domínio, só se constitui pela
hipoteca.
Ora, a hipoteca, por sua vez, só se constitui através de registro, pelo qual se torna um direito
real de garantia, de tal sorte que não se concebe averbação de hipoteca, figura teratológica apenas
concebida por atecnia legal.
O artigo 1.227 do Código Civil é claro:
Os direitos reais sobre imóveis constituídos ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem
com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts.
1.245 a 1.247) (...)
Comentando o correspondente art. 676, do Código Civil de 1916, ensina João Luiz Alves:Salvo
tratando-se de servidões legais e de impostos, não conhecemos outros casos em que direitos reais se
possam adquirir independentemente de registro, quando constituídos ou adquiridos por atos entre
vivos.12
A averbação é ato apenas que visa ao complemento do registro, não podendo, jamais, constituir um
direito por simples averbação.
Conclui Elvino Silva Filho:A caução de imóvel é direito de garantia conferido pelo devedor ao
credor para o cumprimento de uma obrigação. Em nossa legislação, o direito de garantia que recai
sobre um imóvel para tal fim é o direito real de hipoteca. E a hipoteca somente tem eficácia
constitutiva através da inscrição (registro) no Registro de Imóveis, jamais por averbação.13
Em se tratando, portanto, de caução de imóveis nos contratos de locação, mister se faz uma
escritura pública, que não é necessária na hipoteca judicial (caução de imóveis), como aquela do
artigo 804 do CPC, substituída por termos nos autos do processo líquido em razão dos bens do
caucionário, bem como com os requisitos que se exigem para esse direito real de garantia.
Não se deve confundir a caução do domínio do imóvel com a caução de imóvel objeto de promessa de
compra e venda, vez que, em verdade, esta se trata da garantia através de um crédito de natureza
pessoal do promissário comprador. Não se cauciona a propriedade e sim o direito de recebê-la que,
portanto, é objeto de averbação e não registro, exatamente por se tratar de caução representada por
penhor de crédito stricto sensu, que será abaixo analisado.
Na prática pode haver alguma dificuldade na exata medida em que a hipoteca, direito real, é direito
de garantia; de modo que há crédito que ela garante. 14
Na locação não há crédito a ser garantido na constituição da caução. O artigo 176, § 1º, III, nº 5,
da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), exige a
especificação do valor do crédito, exigência que é repetida pelo artigo 1.424 do Código Civil.
Não se resolve esse obstáculo com a argumentação de tratar-se de condição suspensiva, vez que esse
fato não traz à colação o valor do débito.
Todavia, consideramos que o inciso I do artigo 1.424 do Código Civil admite a indeterminação desde
que, no futuro, a dívida seja passível de determinação, sendo estimada no ato da constituição
através do critério que nos fornece o artigo 58, III, da Lei 8.245/1991, ou seja, doze meses de
aluguel.
De fato, no momento da execução, haverá uma dívida certa e determinada que, portanto, respeitará o
requisito do aludido artigo, podendo, no ato da escritura de hipoteca, ser estimada, como
expressamente requerido pelo inciso I do artigo 1.424: “o valor total do crédito, sua estimação ou
valor máximo.”
Tampouco o requisito do prazo fixado para pagamento será óbice, vez que o prazo é aquele estipulado
no contrato, pouco importando que haja renovação legal, até porque o artigo 39 da Lei 8.245/1991
expressamente estipula que “salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da
locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.”
Certo é que pode haver alguma resistência para lavratura da escritura de hipoteca e, ultrapassada
essa barreira, também para o registro dessa mesma escritura. Segundo prevê Rocha de Barros, tais
embaraços deverão ser solucionados pela doutrina e pela jurisprudência.15
Registre-se, ainda, que a caução de bens imóveis tal qual se concebe (tecnicamente como hipoteca),
pode ser prestada pelo próprio locatário ou por terceiros,
exceto, por se tratar de dupla garantia, pelo fiador, como temos insistido.
Fiança
Trata-se da espécie de garantia mais utilizada nos contratos de locação, até por razões práticas.
É muito mais simples exigir que o próprio locatário se incumba de fornecer a fiança, que não exige
as formalidades de registro, como aquela da caução de bens móveis ou imóveis e, tampouco, os custos
do seguro-fiança.
A fiança, do latim fidere, significa fiar, confiar. É o contrato acessório mediante o qual o fiador
garante o cumprimento da obrigação principal pelo afiançado, no caso o locatário, se este não vier
a cumpri-la (Código Civil, artigo 818).
Posta assim a questão, surge a questão de o locatário ser fiador de si mesmo. A resposta – negativa
– é dada pela seguinte ementa:
Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível. Bem de família. Locação. Embargos à Execução.
Penhora incidente sobre bem pertencente à locatária. Contrato de locação com cláusula de
responsabilização desta como inquilina e fiadora. Sentença de improcedência dos embargos admitindo
a possibilidade do locatário assumir também a condição de fiador. Inadmissibilidade. Exegese do
inc. VII do art. 3º da Lei 8.009/90. Recurso provido para desconstituir a penhora. “Ninguém pode
ser – a um só tempo – inquilino e fiador de si mesmo. O conceito jurídico de fiança é de garantia,
ou seja, o fiador abona obrigação alheia. A cláusula contratual que institui o próprio locatário
como fiador é nula, não produzindo qualquer efeito jurídico (9085391-67.2000.8.26.0000, Apelação
com Revisão, Locação de Imóvel, Rel. Rui Stoco, 12ª Câmara do Sexto Grupo, Extinto 2º TAC, Data do
julgamento:
29.04.2004, Data de registro: 06.05.2004 – Outros números: 668421/9-00, 992.00.012000-5).
Nessa medida ensina Alessandro Schirrmeister Segalla na sua dissertação de mestrado que tive a
honra de participar na qualidade de examinador e ora transformada em excelente obra:19 Em um dos
poucos precedentes sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do recurso especial
62198-SP (leading case), julgado em 16/05/1997, tendo sido relator o Ministro Adhemar Maciel, da 2ª
Turma, decidiu que nula seria a fiança em que a mesma pessoa figurasse no contrato na condição de
fiador e fiadora: “Cível e Processual Civil. Execução fiscal. Fiança bancária. Mesma pessoa
figurando como devedor- afiançado e fiador: impossibilidade. Recurso não conhecido. I – A fiança
bancária, como toda fiança, pressupõe três pessoas distintas: o credor, o devedor- afiançado e o
banco-fiador. Não é juridicamente possível que uma pessoa (in casu, a Caixa Econômica Federal) seja
simultaneamente devedora-afiançada e fiadora. II – Inteligência do art. 1.481 do CC e do art. 9º,
II, da Lei nº 6.830/1980. III – Recurso especial não conhecido” (REsp nº 62198/SP, rel. Mi Adhemar
Maciel, 2ª Turma, j. em 16.05.1997, DJ 09.06.1997, p. 25.497). Neste caso, julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça, o voto-condutor do relator considerou que a estrutura do contrato de fiança
exigiria, pelo menos, a presença de três pessoas distintas: (a) a do credor, (b) a do
devedor-afiançado e a (c) do terceiro-fiador.
Seja como for, a fiança pode ser judicial, quando determinada pelo juiz; legal, imposta pela lei, e
convencional, como aquela tratada pelo art. 37 da Lei
8.245/1991, e que interessa ao presente tema.
A fiança é contrato acessório, não subsiste sem o principal, com as ressalvas feitas no introito.
É também solene, vez que o artigo 819 do Código Civil exige forma escrita, não se admitindo
interpretação extensiva, ou seja, o fiador não responderá, senão pelo que expressamente tenha se
obrigado no contrato de fiança, preceito ao qual se soma o do artigo 114.
Exige-se para a fiança, outorga uxória ou marital (Código Civil, artigo 1.647, III), que nada mais
é que a autorização do cônjuge para que o outro, fiador, preste a garantia, sem tornar aquele que
simplesmente autorizou e não se declarou garante também fiador.
Em outras palavras, o cônjuge pode praticar o ato na qualidade de fiador ou simplesmente conceder o
seu assentimento. Neste último caso, não garantirá as obrigações com a sua meação, e eventual morte
do fiador extingue a garantia.
Resta saber se a falta da outorga implica ato nulo ou anulável.
A par de opiniões em contrário,20 sob a égide do Código Civil de 1916 sustentava-se a nulidade
absoluta e não a anulabilidade da fiança prestada sem a autorização conjugal.21
Com o Código Civil atual é aplicável a anulabilidade e não a nulidade absoluta da fiança, como se
depreende do teor do seu art. 1.649:
Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará
anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de
terminada a sociedade conjugal.
Portanto, em razão da solar clareza do art. 1.649, do Código Civil, é possível afirmar, com
segurança jurídica, que o ato é anulável, aplicando-se, além do mencionado dispositivo legal, o
art. 1.650, segundo o qual a ação para pleitear a anulação só poderá ser demandada pelo cônjuge a
quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.
Neste sentido:
Tribunal de Justiça de São Paulo. Civil – Locação – Fiança – Ausência de outorga uxória – validade
em relação ao cônjuge signatário do instrumento de locação – Recurso
Improvido. “A fiança prestada pelo cônjuge sem outorga uxória ou marital não é nula, mas anulável
por provocação do cônjuge que não assentiu, ou por seus herdeiros” (0001699-
56.2009.8.26.0472, Apelação, Locação de Imóvel, Rel. Artur Marques, Porto Ferreira, 35ª Câmara de
Direito Privado, Data do julgamento: 22.02.2010, Data de registro: 05.03.2010 – Outros números:
990.09.369763-7).
Tribunal de Justiça de São Paulo. Despejo por falta de pagamento c.c. cobrança de aluguéis e
encargos – fiança – ausência de outorga uxória – anulabilidade – alegação tecida pelo cônjuge
garantidor – ilegitimidade – tolerância do locador em receber locativos em atraso ou de forma
parcelada – ausência de “animus novandi” – exoneração da garantia – descabimento – cumulação da
multa compensatória com a multa moratória inadmissibilidade – A fiança prestada sem outorga uxória
é anulável, e não nula, cabendo somente ao cônjuge que não consentiu, ou a seus herdeiros, buscar a
eventual declaração nesse sentido. Contudo, prevalece a decisão que limitou a garantia à meação do
cônjuge varão, haja vista a ausência de recurso pelo demandante nesse ponto e a impossibilidade de
“reformatio in pejus” (...) (9210535-41.2006.8.26.0000, Apelação, Locação de Imóvel, Rel. José
Malerbi, São João da Boa Vista, 35ª Câmara de Direito Privado, Data do julgamento: 23.11.2009, Data
de registro: 07.12.2009 – Outros números: 1075197/4-00, 992.06.048049-0).
Como ato anulável que é, aplicam-se os arts. 171 e 182 do Código Civil, de tal sorte que:
a) O interesse é individual e, nesta medida, depende dos legitimados nos termos do art. 1.650 do
Código Civil, ou seja, o cônjuge ou, se vier a falecer antes do final do prazo decadencial, os seus
herdeiros;22
b) Os efeitos de eventual sentença desconstitutiva operam-se ex nunc, ou seja, somente após a
propositura da ação23 (arts. 219 e 263 do Código de Processo
Civil);
c) Admite-se ratificação do ato de forma expressa ou tácita, v.g.: pagamento parcial pelo cônjuge
que não anuiu (Código Civil, arts. 172, 176 e 1.649);
d) O direito de requerer a anulação decai em dois anos contados da data do término da sociedade
conjugal (Código Civil, art. 1.649).
Seja como for, em se tratando de fiador que posteriormente à concessão da fiança se casa, a
garantia subsiste, seja lá qual for o regime de casamento, isso em respeito ao ato jurídico
perfeito e ao direito adquirido.
Interessante ressaltar que já se decidiu pela outorga tácita em caso de fiadores profissionais,
mesmo que um dos cônjuges não tivesse assinado o contrato, vez que se presumiu concordar em face da
prova existente quanto à atividade de ambos (fiança profissional).
Outrossim, só o cônjuge prejudicado24 possui legitimidade para arguir a nulidade da fiança
prestada sem o seu assentimento que, se em fase de execução, deverá ser por intermédio de embargos
de terceiro e, nos demais casos, por ação declaratória.
Cumpre assinalar que o assunto foi sumulado no Superior Tribunal de Justiça antes da vigência do
Código Civil atual e indica, no caso de ação anulatória, a ineficácia total da garantia e não
apenas da meação do cônjuge que não anuiu.
Com efeito, o verbete 332, da Súmula STJ, tem a seguinte redação: A anulação de fiança prestada sem
outorga uxória implica a ineficácia total da garantia. Entendemos que a Súmula pode prevalecer. Se
a anulação for demandada pelo cônjuge que não assentiu, anular-se-á toda a fiança e não apenas a
metade.
Por outro lado, enquanto não pleiteada a anulação, válida – embora anulável – a fiança, de tal
sorte que a meação do cônjuge fiador subsiste garantindo o débito até a sentença que a anular.
Quando anular, nos termos da Súmula 332 do STJ, toda garantia será considerada ineficaz. Contudo,
pela característica determinada por lei, de ato anulável, os seus efeitos foram produzidos até este
momento, posto que a sentença será desconstitutiva.
Em outras palavras, entendemos que a meação do cônjuge que concedeu a fiança responde pelas
obrigações não cumpridas até a sentença anulatória, quando toda a fiança restará anulada.25
Essa responsabilidade gera, portanto, o dever de pagar aluguéis e encargos vencidos até a data da
desconstituição da fiança por sentença anulatória. A esse respeito, com solar clareza, esclarecem
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery::Não importa a natureza do vício do ato ou negócio
jurídico, se vício da vontade (dolo, erro, coação) ou social (fraude contra credores, lesão, estado
de perigo), o sistema lhe dá o regime da anulabilidade. (...) Enquanto não anulado por sentença
judicial transitada em julgado (CC 177), o ato ou negócio anulável produz efeitos desde que é
perpetrado. Seu exame depende de alegação do interessado e não pode ser proclamada de ofício. Como
só produz efeito depois de declarada por sentença (CC 177), não pode ser alegada como exceção
substancial (defesa), pois tem de ser objeto de ação (pedido principal). Proclamada a anulabilidade
por sentença transitada em julgado, essa anulação produz efeitos a partir do trânsito em julgado
(ex nunc), conservando-se válidos e eficazes os atos praticados anteriormente à anulação. Anulado o
ato por sentença, as partes voltam ao seu estado anterior, mas os atos praticados desde o ato
anulável até sua proclamação judicial permanecem válidos e eficazes, resguardando-se direitos de
terceiros (...) A pretensão anulatória é de natureza constitutiva negativa (desconstitutiva) (...).
O prazo para o exercício da pretensão anulatória é de decadência (...).26
Por fim, é preciso observar que o art. 1.647 dispensa a anuência no caso de fiança outorgada por
pessoa casada pelo regime da separação absoluta de bens, isto desde que o casamento tenha sido
celebrado após o dia 12 de janeiro de 2003, início de vigência do atual Código Civil.
Isto porque, sob a égide do Código Civil de 1916, a anuência era necessária, ainda que o regime
fosse o da separação, e os casamentos celebrados anteriormente à vigência do atual Código Civil
continuam regidos pelo Diploma de 1916 (Código Civil atual, art. 2.035).
Os efeitos da fiança são benefício de ordem e solidariedade entre os cofiadores (Código Civil, art.
829).
O benefício de ordem (Código Civil, artigo 827) nada mais é que o direito do fiador exigir que os
bens do afiançado sejam excutidos antes dos seus, desde que apresente bens livres e desembaraçados,
de propriedade do devedor, no município.
Entretanto, a maioria dos contratos contém cláusula de renúncia, permitida pelo artigo 828, do
Código Civil, que também estabelece outros casos, como o do fiador que se obrigou solidariamente
com o locatário, ou, ainda, a inaplicabilidade do benefício de ordem se o afiançado for insolvente
ou falido.27
Sempre que houver mais de um fiador, todos serão solidários em face de expresso mandamento
insculpido no artigo 829 do Código Civil, vez que a solidariedade não se presume, decorre da lei,
como é o caso, ou da vontade das partes.
O mesmo artigo permite, desde que expressamente estipulado no contrato, que se reserve o benefício
da divisão, ou seja, cada fiador responde por uma parte proporcional do débito. Se nada estiver
estipulado, os fiadores respondem solidariamente.
Nessa medida, o locador poderá escolher qualquer fiador que, cobrado pela totalidade, se sub-rogará
no direito de cobrar a quota parte dos outros fiadores, ou seja, não se permite que cobre a
totalidade de outro fiador, descontando a sua quota, permite-se, em verdade, que cobre apenas a
quota parte de cada um dos outros fiadores, solidários nesse caso para o credor apenas (Código
Civil, artigos 283 e 831).
A princípio, o ato praticado à revelia do ato constitutivo da pessoa jurídica não é válido nos
termos do art. 1.015, parágrafo único, I, do Código Civil.
Todavia, em prestígio à boa-fé que deve emanar de qualquer contrato já se decidiu que incabível
pretensão da empresa fiadora de exonerar-se do pagamento dos aluguéis com base em cláusula
contratual que a proíbe de prestar fiança, se quando assinou o contrato de locação na qualidade de
fiadora nenhuma ressalva fez nesse sentido. Aplica-se, no caso, o princípio geral de que a ninguém
é lícito beneficiar-se da própria torpeza (AP. c/ Rev. 623.040-00/1 – 5a Câm. – 2o TAC, Rel. Luis
de Carvalho, j. 20.03.2002).
Por outro lado, com origem anglo-saxônica, sustenta-se a aplicação da teoria ultra vires
societatis, ou seja, além do objeto da sociedade, segundo a qual a violação do objeto social
constante do ato constitutivo pelo administrador não pode ser carreado à sociedade, exceto naquilo
que a beneficiar, cabendo esta prova ao destinatário do ato jurídico.28
Com a resistência da aplicação da referida teoria, a par da previsão legal, costuma-se aplicar a
teoria da aparência, ou seja, a teoria que determina a validade dos atos praticados na gestão dos
negócios sob a aparência de regularidade.29
A fiança se extingue com a morte do fiador, vez que sem a sua figura não há fiança, cabendo,
entretanto, aos herdeiros, responder até essa data – da morte do fiador – e até os limites da
herança (Código Civil, artigos 836, 1.792, 1.821 e 1.997).
No caso de fiança prestada com outorga uxória ou marital, também se extingue pela morte do que
prestou a fiança, não daquele que a autorizou.
Entretanto, se o outro cônjuge participou do contrato prestando também a fiança e não simplesmente
autorizando-a, permanecerá garante da obrigação principal,
vez que também é fiador e não simples anuente.
Assim, a morte de cônjuge não exonera aquele que também se obrigou, como é comum nos contratos de
locação. Para tanto, ressalte-se, há necessidade de o cônjuge sobrevivente ser garantidor e não
apenas anuente.
Nesse sentido:
Superior Tribunal de Justiça. Locação. Fiança. Ilegitimidade passiva. prorrogação. Inexistência de
prequestionamento. Garantia prestada pelo casal. Exoneração da esposa por morte do marido.
Inadmissibilidade. 1. No exame de recurso especial, não se conhece de matéria que não foi objeto de
apreciação pelo Tribunal de origem, ausente assim o necessário prequestionamento. 2. Tendo a
recorrente se obrigado de forma solidária, como garante dos valores relativos à avença então
firmada, não há que se falar em mera outorga uxória, devendo responder pelos aluguéis e demais
obrigações contratuais não honrados pelo locatário. 3. Recurso especial a que se nega provimento
(REsp. nº
690.401/MS, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 03.05.2007, DJ de 21.05.2007, p.
623).
O locador poderá exigir novo fiador se, em função da morte do cônjuge, sobrevier redução na
garantia da locação, sendo esta a motivação e não a morte do cofiador.
Em caso de morte, falência ou insolvência do fiador, o locador deverá notificar o locatário para
que forneça novo fiador, não lhe sendo lícito, injustificadamente recusar. Deverá, portanto,
justificar a eventual recusa de novo garante ou garantia.
Caberá, nesse caso, ao locatário, desde que notificado, fornecer novo fiador idôneo ou nova
garantia, sob pena de infração contratual e despejo (art. 9º, II c/c art.
40, I, da Lei 8.245/1991).
Mesmo que o contrato já disponha a respeito, torna-se necessária a notificação, devendo o locatário
obedecer ao que pactuou, fornecendo novo fiador ou nova garantia no tempo e modo estipulados, sem o
que o locador poderá alegar infração contratual e propor, por conta disto, a ação de despejo.30
Tendo em vista que há solidariedade entre os fiadores, vejamos, a título exemplificativo, uma
contestação baseada na ação de exoneração fundamentada na morte do marido da fiadora:
Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Juiz(a) de Direito da (...)
Processo nº (...)
(...), por seu procurador (documento 01), com escritório na Rua (...), São Paulo – SP, onde recebe
intimações, nos autos da ação de exoneração de fiança que lhe move (...), vem, respeitosamente,
perante Vossa Excelência, apresentar sua:
Contestação
o que faz tempestivamente, com supedâneo nos argumentos de fato e de direito que, a seguir, passa a
aduzir:
Preliminarmente
(inexistência do processo)
Quanto à legitimidade passiva para a propositura da ação de exoneração de fiança, resta
importante ressaltar que o locatário é parte legítima, devendo integrar o polo passivo
juntamente com o locador em virtude dos mandamentos insculpidos nos artigos 47 do Código de
Processo Civil, e 40, IV, da Lei 8.245/1991.
Nem poderia ser diferente, vez que eventual – embora improvável – exoneração atingirá também o
locatário, que deve inexoravelmente integrar o polo passivo da ação.
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Ação declaratória – legitimidade passiva. Locador e
locatário. Fiança. Reconhecimento. O artigo 47 do Código de Processo Civil contempla a existência
de litisconsórcio necessário entre o locador e o afiançado, tendo em vista, ainda, o disposto no
artigo 40, inciso IV, da Lei 8.245/1991 (Apel. s/ rev. nº 541.984, 11ª Câm., rel. Juiz Melo Bueno,
j. em 15.03.99 (quanto à exoneração de fiança). Referências: Arnaldo Marmitt, Fiança Civil e
Comercial, Ed. Aide, p.
227. Artigo 47 do Código de Processo Civil. Artigo 40 da Lei 8.245/1991. No mesmo sentido: – quanto
à nulidade da fiança: AI nº 505.647, 5ª Câm., rel. Juiz Francisco
Thomaz, j. em 17.09.97).
Não foi isso que ocorreu no caso vertente, sendo mister observar que a ação foi proposta somente em
face da locadora, não da locatária, não sendo suficiente sua simples ciência, como requerido.
Mas qual o efeito de a fiadora, autora da ação, não incluir, na ação de exoneração, o locador e o
locatário, propondo a ação, como no caso, somente em face da locadora? A resposta nos dá Luiz
Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. Segundo eles, a sentença
que exonerar o fiador será inexistente, vez que
proferida em processo que igualmente inexistiu, na medida em que faltou pressuposto processual de
existência (a citação de todos que deveriam ter sido citados).
Conseguintemente, sequer haverá necessidade de ação rescisória, vez que não se rescinde o que não
existe, sendo de rigor a extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267,
IV, do Código de Processo Civil.
Mérito
a) Falecimento de um dos fiadores – solidariedade que resulta na responsabilidade do remanescente
Convém verificar que o contrato (documento 02) estabeleceu a solidariedade passiva entre a
locatária e a autora e seu marido, estes dois últimos fiadores do contrato de locação,
inferência que se extrai da cláusula 12.
Portanto, Nobre julgador, na cláusula 12 do contrato entre as partes, a fiadora, ora
autora, obrigou-se, juntamente com seu marido, solidariamente, pelas obrigações contratuais da
afiançada.
Mesmo que o contrato não fosse expresso nesse sentido, a conclusão seria extraída do art. 829, do
Código Civil, segundo o qual:
A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de
solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.
Nesse sentido, é remansosa a jurisprudência:
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Fiança – responsabilidade – cônjuges fiadores –
morte de um deles – subsistência do outro que a prestou conjuntamente. Não se extinguiu a garantia
da locação que subsiste na pessoa da esposa do fiador falecido e também executada, que assinou o
contrato sendo, consequentemente, devedora solidária (Apel. c/ rev. nº 533.009, 7ª Câm., rel. Juiz
Américo Angélico, j. em 10.11.98).3 1
b) Exoneração da faculdade de pedir renúncia
(cláusula 12 do contrato)
Alega a autora que “constituiu a requerida em mora” (sic). Na verdade, a notificação levada a
efeitonão teve qualquer consequência jurídica e, demais disso, a locadora, ora requerida,
logrou contranotificar a requerente (documento 03).
De qualquer forma, ao revés do que menciona a petição inicial, o contrato expressamente estabeleceu
renúncia à faculdade de a fiadora pedir exoneração da fiança, na exata medida em que previu a
fiança até a efetiva entrega das chaves:
Cláusula 12. Assina também este contrato solidariamente com o locatário por todas as obrigações
aqui exaradas, (...), brasileiro, casado, portador do RG (...), e sua esposa, (...), portadora do
RG. (...), ambos inscritos no CPF (...), residentes à (...), cuja responsabilidade subsistirá até a
entrega, real e efetiva das chaves do imóvel locado.
A disposição contratual, livremente celebrada pelas partes (cláusula 12 do contrato),
responsabiliza o fiador até a efetiva entrega das chaves. Conseguintemente, implica em renúncia ao
direito de pedir a vertente exoneração da fiança. Por essa simples razão, o presente pedido deve
ser repelido por Vossa Excelência.
A fiadora solidária, ora requerente, não pode descumprir o que avençou, ou seja, se
responsabilizar até a efetiva entrega das chaves (pacta sunt servanda). Essa é a inferência que
se extrai dos julgados abaixo colacionados, entre centenas de outros do Egrégio Segundo Tribunal
de Alçada Civil de São Paulo:
A fiadora solidária, ora requerente, não pode descumprir o que avençou, ou seja, se
responsabilizar até a efetiva entrega das chaves (
inferência que se extrai dos julgados abaixo colacionados, entre centenas de outros do Egrégio
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:
Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. Fiança. Exoneração – (Artigo 1.500 do Código Civil).
Renúncia. Validade. Responsabilidade até a entrega das chaves. A improcedência decorre do fato de
que o contido no artigo 1.500 do Código Civil não é norma cogente, podendo as partes livremente
contratar acerca da sua renúncia expressa, segundo se lê da cláusula da avença locatícia, onde
restou ressaltada a responsabilidade dos fiadores até a efetiva entrega das chaves (Apel. c/ rev.
nº 546.499,
2ª Câm., rel. Juiz Vianna Cotrim, j. em 03.05.99. Referências: RT 675/144 e 703/122).3 2
Trecho
retirado do livro Direito Imobiliário de Scavone Jr
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