OS PRINCÍPIOS DO CÓDIGO CIVIL

OS PRINCÍPIOS DO CÓDIGO CIVIL

O próprio Miguel Reale não se cansava em apontar os princípios ou regramentos básicos que sustentam a atual codificação privada: eticidade, socialidade e operabilidade. O estudo de tais princípios é fundamental para que se possa entender os novos institutos que surgiram com a nossa nova lei privada. Passamos então a apreciá-los.

O princípio da eticidade

O  Código  Civil  de  2002  se  distancia  do  tecnicismo  institucional  advindo  da  experiência  do  Direito  Romano, procurando, em vez de valorizar formalidades, reconhecer a participação dos valores éticos em todo o Direito Privado. Por isso muitas vezes se percebe a previsão de preceitos genéricos e cláusulas gerais, sem a preocupação do encaixe perfeito entre normas e fatos.

Ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o tipo de Ética buscado pelo novo Código Civil é o defendido pela corrente kantiana: é o comportamento que confia no homem como um ser composto por valores que o elevam ao patamar de respeito pelo semelhante e de reflexo de um estado de confiança nas relações desenvolvidas, quer negociais, quer não negociais. É, na expressão kantiana, a certeza do dever cumprido, a tranquilidade da boa consciência” (A ética…, Questões controvertidas…,  2003, p. 177). As palavras transcritas explicam mais uma vez porque a equidade deve ser entendida como fonte do Direito Civil e porque já estava superado o art. 127 do CPC/1973, que ordenava ao juiz aplicar a equidade somente nos casos expressamente previstos em lei. A afirmação igualmente vale para o infeliz art. 140, parágrafo único, do CPC/2015, que praticamente repetiu a regra anterior.

Em reforço, o atual Código Civil abandona o excessivo rigor conceitual, possibilitando a criação de novos modelos jurídicos, a partir da interpretação  da norma diante de fatos e valores – melhor concepção da teoria tridimensional  do direito, concebida por Miguel Reale, introduzida na codificação material em vários pontos.

Os  juízes  passam  a ter,  assim,  uma  amplitude  maior  de  interpretação.  Muitas  vezes,  será  o aplicador  da  norma chamado  para  preencher  as  lacunas  fáticas  e  as  margens  de  interpretação  deixadas  pelas  cláusulas  gerais,  sempre lembrando da proteção da boa-fé, da tutela da confiança, da moral, da ética e dos bons costumes.

O  princípio  da  eticidade  pode  ser  percebido  pela  leitura  de  vários  dispositivos  da  atual  codificação  privada. Inicialmente, nota-se a valorização de condutas éticas, de boa-fé objetiva – aquela relacionada com a conduta de lealdade das partes negociais –, pelo conteúdo da norma do art. 113 do CC/2002, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Esse dispositivo repercute profundamente nos contratos, mantendo relação direta com o princípio da função social dos contratos e reconhecendo a função interpretativa da boa-fé objetiva.

Os dois princípios, da função social dos contratos e da boa-fé objetiva, nesse dispositivo, estão em relação de simbiose. Por isso Miguel Reale chegou a afirmar que o art. 113 do Código Civil seria um artigo-chave do Código Civil. Para ele: “desdobrando-se  essa  norma  em  seus  elementos  constitutivos,  verifica-se  que  ela  consagra  a  eleição  específica  dos negócios  jurídicos  como disciplina  preferida  para regulação  genérica  dos fatos jurídicos,  sendo  fixadas,  desde  logo, a eticidade de sua hermenêutica, em função da boa-fé, bem como a sua socialidade, ao se fazer alusão aos ‘usos do lugar de sua  celebração’”  (Um  artigo-chave…,  2005,  v.  1,  p.  240).  Por  certo,  os  negócios  jurídicos  devem  ser  interpretados conforme as condutas dos envolvidos e as diversidades regionais do nosso imenso Brasil.

Também na Parte Geral do Código Civil, no tocante à simulação, prevê o art. 167, § 2.º, que estarão protegidos os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado. O dispositivo consagra a inoponibilidade  do ato simulado diante de terceiros de boa-fé, reconhecendo  de forma indireta que a boa-fé objetiva é preceito de ordem pública, eis que consegue vencer a nulidade absoluta decorrente da simulação. O Enunciado n. 363 do CJF/STJ,  aprovado  na  IV  Jornada  de  Direito  Civil,  reconhece,  expressamente,  que  os  princípios  da  probidade  e  da confiança, anexos à boa-fé objetiva, são preceitos de ordem pública. Na verdade, como se verá nesta obra, não é somente o ato simulado que deve se curvar à boa-fé, mas também outros negócios jurídicos considerados nulos.

O art. 187 do CC/2002 disciplina qual a sanção para a pessoa que contraria a boa-fé, o fim social ou econômico de um instituto ou os bons costumes: cometerá abuso de direito, assemelhado a ilícito. De acordo com o citado dispositivo, “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Esse comando legal consagra a função de controle da boa-fé objetiva.

Ato contínuo, o art. 422 do Código Privado valoriza a eticidade, prevendo que a boa-fé deve integrar a conclusão e a execução do contrato. O art. 422 do CC traz, portanto, a função de integração da boa-fé objetiva, reconhecida aqui como um  princípio  e sendo  aplicada  a todas  as fases  contratuais:  fase  pré-contratual,  fase  contratual  e fase  pós-contratual, conforme  os Enunciados  ns. 25 e 170,  aprovados  nas Jornadas  de Direito  Civil  do Conselho  da Justiça  Federal  e do Superior Tribunal de Justiça.

Como bem enfoca Miguel Reale “frequente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé, assim como à correção (‘corretezza’)  ao  contrário  do  que  ocorre  no  Código  vigente,  demasiado  parcimonioso  nessa  matéria,  como  se  tudo pudesse ser regido por determinações de caráter estritamente jurídico” (Visão geral…, Jus Navigandi…, Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003).

Sem prejuízo de outros dispositivos na codificação vigente, que fazem menção à boa-fé e à eticidade, não há dúvidas

Direito de Família (Volume 5).

Por  fim,  aqui  cabe  fazer  mais  uma  nota  sobre  o  Novo  Código  de  Processo,  que  procurou  valorizar  a  boa-fé, especialmente a de natureza objetiva, em vários de seus comandos. De início, o art. 5.º do Estatuto Processual emergente prescreve que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Em complemento,  há  a  previsão  expressa  a  respeito  do  dever  de  cooperação  processual,  corolário  da  boa-fé  objetiva, enunciando o art. 6.º do CPC/2015 que “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável,  decisão de mérito justa e efetiva”.  Essa colaboração  também  é imposta  aos julgadores,  vedando-se  as decisões-surpresa, uma vez que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício” (art. 10 do CPC/2015).

Em complemento, sem prejuízo de outros dispositivos instrumentais, o art. 489, § 3.º, do Novo CPC prescreve que a decisão  judicial  deve  ser interpretada  a partir  da conjugação  de todos  os seus  elementos  e em conformidade  com  o princípio da boa-fé. Como se nota, a boa-fé objetiva passa a ser elemento de interpretação das decisões como um todo, o que deve gerar um grande impacto na prática cível nos próximos anos.

O princípio da socialidade

Por  esse  princípio,  o  Código  Civil  de  2002  procura  superar  o  caráter  individualista  e  egoísta  que  imperava  na codificação  anterior,  valorizando  a palavra nós,  em  detrimento  da  palavra  eu.  Os  grandes  ícones  do  Direito  Privado recebem  uma  denotação  social:  a  família,  o  contrato,  a  propriedade,  a  posse,  a  responsabilidade  civil,  a  empresa,  o testamento.

Isso  diante  das  inúmeras  modificações   pelas  quais  passou  a  sociedade.   Houve  o  incremento   dos  meios  de comunicação, a valorização da dignidade humana e da igualdade entre as pessoas, a supremacia do afeto na família, a estandartização ou padronização dos negócios e o surgimento da sociedade de consumo em massa, trazendo uma nova realidade que atingiu os alicerces de praticamente  todos os institutos privados. Desse modo, deverá prevalecer o social sobre o individual, o coletivo sobre o particular.

Nessa nova realidade, “dúvidas não há de que o Direito Civil em nossos dias é também marcado pela socialidade, pela situação  de suas regras no plano da vida comunitária.  A relação  entre a dimensão  individual  e a comunitária  do ser humano constitui tema de debate que tem atravessado os séculos, desde, pelo menos, Aristóteles, constituindo, mais propriamente, um problema de filosofia política, por isso devendo ser apanhado pelo Direito posto conforme os valores da nossa – atual – experiência jurídica” (MARTINS-COSTA, Judith. O novo Código…, Diretrizes teóricas…, 2002, p. 144).

A função social da propriedade, nunca se pode esquecer, já estava prevista na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5.º, XXII e XXIII, e no seu art. 170, III. Entendemos, em reforço, que o embrião da socialidade está no outrora citado art. 5.º da Lei de Introdução, pelo qual o juiz, ao aplicar a norma, deve ser guiado pelo seu fim social e pelo bem comum (pacificação social).

A função social dos contratos, que merece um aprofundado estudo no Volume 3 da coleção, está tipificada em lei, prevendo o art. 421 do Código que “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.  Trata-se  de  um  princípio  contratual  de  ordem  pública,  pelo  qual  o  contrato  deve  ser,  necessariamente, visualizado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade (TARTUCE, Flávio. Função social…, 2007, p. 415).

A função social dos contratos tem eficácia interna, entre as partes contratantes; e eficácia externa, para além das partes contratantes.  Esse princípio,  sem dúvidas,  também  tem fundamento  constitucional,  particularmente  na citada  função social da propriedade, como apontado naquela outra obra nossa, para a qual remetemos o leitor. Anote-se que o Código Civil Brasileiro é o único no mundo a relacionar a autonomia privada à função social do contrato, residindo no preenchimento do conceito o maior desafio do contratualista brasileiro do Século XXI.

Mesmo a posse recebe uma função social, uma vez que o atual Código Civil estabelece a diminuição dos prazos de usucapião quando estiver configurada a posse-trabalho, situação fática em que o possuidor despendeu tempo e labor na ocupação de um determinado imóvel. A nova codificação valoriza aquele que planta e colhe, o trabalho da pessoa natural, do cidadão comum. Tais regras podem ser captadas pela leitura dos arts. 1.238, parágrafo único, e 1.242, parágrafo único, do CC/2002, que reduzem os prazos da usucapião extraordinária e ordinária, para dez e cinco anos, respectivamente.

desapropriação  judicial  privada  por posse-trabalho,  conceito  totalmente  inédito,  criação  brasileira,  da mente  genial  de Miguel  Reale.  Por  esses  comandos  legais,  o  proprietário  do  imóvel  pode  ser  privado  do  seu  domínio,  se  o  imóvel reivindicado consistir em uma extensa área, ocupada por um considerável número de pessoas, com posse ininterrupta e de boa-fé por mais de cinco anos, e essas pessoas tiverem realizado no imóvel obras consideradas pelo juiz como de relevante interesse social e econômico. Em casos tais há o pagamento de uma justa indenização a favor do proprietário.

A propriedade também recebe a previsão legal de proteção da sua função social, pelo que consta no art. 1.228, § 1.º, do CC. Mais do que a função social, o dispositivo prevê a função socioambiental do domínio, não podendo o exercício do direito de propriedade gerar danos ao ambiente natural, cultural ou artístico.

Além do contrato, da posse e da propriedade, percebe-se que a empresa e a família, cernes da vida em comunidade, como não poderia deixar de ser, também têm função social, uma finalidade coletiva, instrumentos principais que são para a vida fraterna do ser humano (direitos de terceira geração ou dimensão). O direito sucessório também tem reconhecida a sua função social, pelo que consta no seu art. 1.848, pelo qual, no testamento,  somente  será possível  a instituição  de cláusula de inalienabilidade, incomunicabilidade ou impenhorabilidade, havendo justa causa para tanto.

A partir da ideia de função social, aponte-se o tom crítico de Gustavo Tepedino que, em comentários ao princípio da socialidade,  lembra que “há que se ler atentamente  o Código Civil de 2002 na perspectiva  civil-constitucional,  para se atribuir não só às cláusulas gerais, aqui realçadas por sua extraordinária importância no sistema, mas a todo o corpo codificado, um significado coerente com as tábuas de valores do ordenamento, que pretende transformar efetivamente a realidade a partir das relações jurídicas privadas, segundo os ditames da solidariedade e da justiça social” (Crise…, A parte geral  do  novo  Código  Civil…,  2003,  p.  XXXIII).  Em  outras  palavras,  as  cláusulas  gerais  relativas  à  socialidade, particularmente  a função social do contrato (art. 421) e da propriedade  (art. 1.228, § 1.º), devem ser preenchidas  com valores constitucionais.

Em resumo, aduz-se ao princípio da socialidade um sentido amplo, atingindo praticamente todos os ramos do Direito Civil Contemporâneo.  Nesse sentido, no Volume 2 da presente coleção, é apontada a tendência  de se reconhecer  que mesmo  a  responsabilidade  civil  tem  a  sua  função  social,  o  que  amplia  ainda  mais  a  aplicação  do  preceito  social (TARTUCE, Flávio. Direito civil…, 2016, v. 2).

O princípio da operabilidade

O  Código  Civil  de  2002  segue  tendência  de  facilitar  a  interpretação  e  a  aplicação  dos  institutos  nele  previstos. Procurou-se  assim  eliminar  as  dúvidas  que  imperavam  na  codificação  anterior,  fundada  em  exagerado  tecnicismo jurídico. Nesse ponto, visando à facilitação, a operabilidade é denotada com o intuito de simplicidade.

Como exemplo, pode ser citada a distinção que agora consta em relação aos institutos da prescrição e da decadência, matéria que antes trazia grandes dúvidas pela lei anterior, que era demasiadamente confusa. Facilitadas as previsões legais desses institutos pelo Código Civil de 2002, poderá o estudioso do direito entender muito bem as distinções existentes e identificar com facilidade se determinado prazo é de prescrição ou de decadência (arts. 189 a 211 do CC/2002).

Conforme lembra Miguel Reale, no artigo aqui citado “pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por exemplo, distinção entre associação e sociedade, destinando-se  aquela para indicar as entidades de fins não econômicos,  e esta para designar  as de objetivos  econômicos.  Não menos relevante  é a resolução  de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (‘correttezza’) por parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente  excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo (art.

575)” (Visão geral…, Jus Navigandi…, Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em:

30 dez. 2003).

Assim, além do sentido de simplicidade, a operabilidade tem o sentido de efetividade do Direito Civil, da construção de um Direito Civil Concreto do ponto de vista prático (concretude, conforme Miguel Reale).

Neste  ponto,  mantendo  relação  com a operabilidade,  encontra-se  uma das maiores  críticas  ao Código,  aduzindo alguns doutrinadores que a nova codificação cria juízes ditadores, eis que dá enorme margem de interpretação para que o magistrado crie o direito. Vale deixar claro que na opinião deste autor, as críticas são infundadas. Muito ao contrário, o regime  de  cláusulas  gerais  é participativo,  democrático,  de  colaboração  entre  todos  os  componentes  da  comunidade

jurídica.

Essa a outra face do princípio da operabilidade, a busca de um Direito Civil concreto, efetivo, baseado no sistema de cláusulas gerais e em conceitos legais indeterminados – a operabilidade vista sob o prisma da efetividade, da concretude ou concretitude (REALE, Miguel. Teoria..., 2003).

Na verdade, os dez anos iniciais do Código Civil revelaram não se tratar de um Código dos Juízes, mas de um Código de toda a comunidade jurídica. Isso porque a tarefa de preenchimento das cláusulas gerais está sendo desempenhada não só pelos magistrados, mas também por advogados, procuradores, promotores de justiça, professores, doutrinadores, escritores, entre outros, em um regime democrático, de efetiva cooperação.

O mesmo deve ser dito em relação ao Novo Código de Processo Civil, que traz as cláusulas gerais em vários de seus comandos. A novel legislação processual ainda reconhece expressamente  a plena possibilidade de julgamento com base nas cláusulas  gerais e conceitos  legais indeterminados,  exigindo  a devida fundamentação  pelo julgador  em casos tais. Nesse contexto, o art. 11 do CPC/2015 preconiza que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

Mais à frente, reafirme-se, ao tratar dos elementos essenciais da sentença, o § 1.º do art. 489 do CPC/2015 estabelece que não se considera  fundamentada  qualquer  decisão  judicial,  seja ela interlocutória,  sentença  ou acórdão,  que: a) se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; b) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; c) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; d) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; e) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; f) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Nota-se que a norma menciona os conceitos legais indeterminados, mas é certo que muitos deles são também cláusulas gerais.

O último dispositivo visa a afastar o livre convencimento do juiz, sem o devido fundamento. Acreditamos que esse comando  poderá  revolucionar  as  decisões  judiciais  no  País,  trazendo-lhes  balizas  mais  certas  e  seguras,  inclusive motivadas na doutrina. No entanto, o preceito também poderá ser totalmente desprezado pelos julgadores, inclusive pela ausência de sanção imediata. Somente o tempo e a prática demonstrarão qual a amplitude social da nova emergente.

Já foi dito que o atual Código Civil deve ser tratado como uma realidade. Uma realidade inspirada na melhor teoria do seu principal idealizador. Em vários preceitos da codificação material percebe-se transbordando a visão tridimensional do direito, conforme o tópico que será a seguir estudado.

Afastando  tais críticas,  rebate  o filósofo  Reale que “somente  assim se realiza  o direito  em sua concretude,  sendo oportuno lembrar que a teoria do direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados. Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma” (Visão geral…, Jus Navigandi…, Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 30 dez. 2003).

Porém, se assim é por regra, por outro lado não se pode esquivar das críticas contundentes realizadas por corrente respeitável da doutrina, destacando-se Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin. Este último, por exemplo, justifica a sua crítica ao Direito Civil nos seguintes termos:

“A crítica ao Direito Civil, sob essa visão, deve ser a introdução diferenciada a estatutos fundamentais, na explicitação de limites e possibilidades  que emergem  da indisfarçável  crise do Direito  Privado.  É uma busca de respostas  que sai do conforto  da armadura jurídica, atravessa o jardim das coisas e dos objetos e alcança a praça que revela dramas e interrogações na cronologia ideológica dos sistemas, uma teoria crítica construindo um mundo diverso de ver. E aí, sem deixar de ser o que é, se reconhece o ‘outro’ Direito Civil. E, se essa, proposta escala montanhas epistemológicas, voa em rotas mal percorridas e mergulha em águas turbulentas, não despreza as planícies, os caminhos bem torneados, muito menos o ‘flúmen’ tranquilo da cognição adquirida. Crítica e ruptura não abjuram, ‘tout court’, o legado, e nele reconhecem raízes indispensáveis que cooperam para explicar o presente e que, na quebra, abrem portas para o futuro” (FACHIN, Luiz Edson. Teoria crítica…, 2003, p. 6).

De qualquer  forma,  como  se verá,  é possível  e até recomendável  compatibilizar  a teoria  de Miguel  Reale  com  a tendência de constitucionalização do Direito Civil, pelo preenchimento das cláusulas gerais com valores e princípios constitucionais.

Partindo para a prática, ilustrando, em matéria de Direito Contratual, o princípio da operabilidade, no sentido de simplicidade,  pode ser percebido pela previsão taxativa e conceitual dos contratos em espécie, cujas previsões constam agora. O atual Código Civil conceitua a compra e venda, a locação, a empreitada, a prestação de serviços, o transporte, o seguro, e assim sucessivamente.  Todavia, acaba não conceituando  o próprio instituto contrato, ao contrário do Código Civil Italiano, que o faz no seu art. 1.321. De acordo com essa norma, “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Em tradução livre, pela norma italiana, o contrato  é  o  acordo  de  duas  ou  mais  partes  para  constituir,  regular  ou  extinguir  entre  elas  uma  relação  jurídica patrimonial.

Interessante frisar, outrossim, que a intenção de manter um Código Civil dividido em uma Parte Geral e uma Parte Especial mantém relação com a operabilidade, no sentido de simplicidade, uma vez que tal organização facilita e muito o estudo dos institutos jurídicos, do ponto de vista metodológico.

Finalizando,  deve  ficar  claro  que  a  operabilidade  pode  ser  concebida  sob  dois  prismas,  o  relacionado  com  a

simplicidade e o concebido dentro da efetividade/concretude.

Superado esse ponto, serão tecidos alguns comentários sobre os fundamentos teóricos do Código Civil de 2002, para uma melhor compreensão dos princípios vistos até aqui.

Trecho retirado do livro curso de direito civil de Flávio Tartuce

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